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La Corte costituzionale, con sentenza 132 del 1984, escluse l'illegittimità costituzionale dell'art. 22 l. 576/80.

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 132/1984...

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La Corte costituzionale, con sentenza 133 del 1984, escluse l'illegittimità costituzionale dell'art. 22 l. 576/80 nella parte in cui prevedeva l'obbligo di iscrizione alla Cassa forense per gli avvocati che fossero contemporaneamente iscritti ad altro sistema previdenziale.

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 133/1984...

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Si consideri Cass. 16450/2012 che in tema di differenze retributive ha confermato che il richiamo all'equità consente al lavoratore di ottenere più di quanto chiede a solo titolo indicativo per ciascuna voce di danno. Affermò la Cassazione che il vizio di ultrapetizione risulta escluso in virtù del rinvio ad <<altra somma ritenuta giusta>> contenuto nel ricorso introduttivo. 

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE 16450/2012 ...

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Interessante relazione della Corte dei conti, Sezione controllo Regione Emilia Romagna, su spese delle pubbliche amministrazioni per collaborazioni, consulenze, studi e ricerche.

Dopo la ricostruzione del complesso e mutevole quadro normativo che regola la materia, la relazione si sofferma su:

"I vincoli sostanziali al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione;
La nuova disciplina degli incarichi professionali esterni affidati a dipendenti pubblici;
I vincoli finanziari al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione;
L’ulteriore evoluzione del quadro normativo. Il controllo preventivo di legittimità sugli atti di alcuni enti ai sensi dell’art. 17, commi 30 e 31, del d.l. n. 78 del 2009;
Gli orientamenti giurisprudenziali in materia di incarichi di studio e di consulenza".

Tra le irregolarità segnalate vi sono la carente motivazione in ordine all’insussistenza di professionalità interne e all’avvenuta comparazione tra i diversi aspiranti all’incarico. Pure è emersa la reiterazione degli incarichi attraverso un improprio ricorso alla proroga, nonché l’utilizzazione di contratti di collaborazione per dissimulare rapporti di lavoro dipendente. Viene segnalata, tra l’altro, l’esigenza di una revisione del quadro normativo, allo scopo di definire in modo univoco e preciso la differenza tra appalto di servizi e incarichi di consulenza, stante il persistere nel vigente quadro normativo di incertezze tra le due figure giuridiche, oggetto di difformi discipline procedurali e sostanziali.

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La Suprema corte, in sentenza 1725/2014 del 28/1/2014,ha statuito che, in caso di licenziamento illegittimo, il datore è tenuto a risarcire il lavoratore per le somme non percepite, senza che si possa da esse detrarre il trattamento pensionistico percepito dal lavoratore. Ciò non solo perchè tale attribuzione risulta acquisita solo in modo apparente e del tutto precario al suo patrimonio, ma anche perchè la compensazione non può operare quando "vantaggio" e "danno" non derivano dal medesimo evento.
La sentenza 1725/2014 cita la sentenza delle Sezioni unite n. 12195/2002 secondo cui: <<In caso di licenziamento illegittimo del lavoratore, il risarcimento del danno spettante a quest’ultimo a norma dell’articolo 18 legge n. 300 del 1970, commisurato alle retribuzioni perse a seguito del licenziamento fino alla riammissione in servizio, non deve essere diminuito degli importi eventualmente ricevuti dall’interessato a titolo di pensione, atteso che il diritto al pensionamento discende dal verificarsi di requisiti di età e contribuzione stabiliti dalla legge, sicché le utilità economiche che il lavoratore ne ritrae, dipendendo da fatti giuridici del tutto estranei al potere di recesso del datore di lavoro, si sottraggono all’operatività della regola della “compensatio lucri cum damno”>>.

Come, con riguardo ad altro tema, ebbe ad osservare il Prof. Alessandro Pace, la prassi del Consiglio Nazionale Forense mostra che esiste una modalità meno restrittiva rispetto alla cancellazione dall'albo (e quindi in linea con il principio di proporzionalità) al fine di raggiungere lo scopo perseguito dalla normativa italiana sull’incompatibilità, sancita dall’art. 3 della R.D.L. 1578/1933. Infatti, lo scopo perseguito nella normativa può essere parimenti raggiunto, tramite il rinvio alla probità dell'avvocato stesso ed alle regole deontologiche ad esso, comunque, applicabili. Si vedano i seguenti pareri consultabili sul sito del C.N.F.: parere espresso il 3 ottobre 2001 su richiesta del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Grosseto; parere espresso con riferimento ad un senatore avvocato 29 novembre 2002;  parere adottato dal C.N.F., su richiesta di un non meglio precisato «Comune di L.», il 22 novembre 2005.

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Il disegno di legge del Governo, teso a porre rimedio a quella che il premier Letta, commentando il "caso Mastrapasqua", ha definito una lacuna normativa del regime di incompatibilità delle alte cariche pubbliche, è l'ennesima riprova che in Italia il rigore vero lo si esercita sino in fondo  solo verso i "deboli"; mai, sino in fondo, verso le tante lobby di privilegiati che dalla concorrenza di quei "deboli" potrebbero veder erose le proprie sedimentate posizioni di privilegio.

Nel disegno di legge, stando al comunicato stampa del Governo del 31 gennaio 2014, "è previsto che il presidente e gli amministratori degli enti pubblici nazionali non possano esercitare attività professionale o di consulenza, in materie connesse con l’ambito di competenza dell’Ente di appartenenza."

Quanto all'insufficienza della preclusione d'attività professionali limitatamente a materie connesse all'alta carica ricoperta, si legga la Relazione semestrale sul conflitto di interessi (legge 20 luglio 2004, n. 215), pubblicata dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato il 12 febbraio 2014. Si vedano, in particolare, le pag. 15, 16, 31, 32 della Relazione dell'Antitrust.

Si legge a pag. 15 della Relazione semestrale "alcuni divieti non risultano immediatamente comprensibili e richiedono valutazioni non sempre agevoli per il titolare interessato". A pag. 16, con riferimento all’articolo 2, comma 1, lettera d), della legge, 215/2004, si precisa che "l’accertamento della connessione tra gli ambiti di esercizio dell’attività professionale o di lavoro autonomo, da un lato e delle funzioni di governo, dall’altro, presenta indubbie complessità".

Importantissime appaiono le Conclusioni formulate dall'Autorità Antitrust a pag. 31 e 32 della Relazione semestrale resa pubblica il 12 febbraio 2014:

"Per quanto attiene, poi, all’accertamento delle situazioni di incompatibilità ai sensi dell’art. 2 della legge, i poteri dell’Autorità sono limitati alle seguenti iniziative: adozione di pronunce aventi natura essenzialmente ricognitiva che, nella sostanza, danno luogo ad una forma di responsabilità politica che accede al rapporto fiduciario che lega il Governo al Parlamento; esercizio del potere di avviare (nei confronti dei titolari di carica che non diano seguito all’obbligo di far cessare la situazione di incompatibilità) il procedimento che conduce alla rimozione o alla decadenza dalla carica o dall’ufficio ad opera dell’amministrazione competente o di quella vigilante l’ente o l’impresa, nonché alla sospensione del rapporto di impiego o di lavoro pubblico o privato o alla sospensione dall’iscrizione in albi e registri professionali, sempre ad opera degli ordini professionali competenti.
Tale potere di impulso procedimentale, al di là dell’intrinseca debolezza, ha anche il limite specifico di non essere attivabile nei confronti delle cariche assunte in società non assoggettate alla vigilanza pubblica (di gran lunga le più frequenti nelle pronunce dell’Autorità), per le quali va evidenziata l’assenza nella legge di norme che garantiscano la possibilità di ricorso a misure autoritative per la rimozione delle corrispondenti situazioni di incompatibilità.
L’Autorità ha fatto presente, altresì, che il meccanismo di responsabilità politica prima richiamato, operante prevalentemente sotto il profilo reputazionale e nell’ambito del rapporto fiduciario che lega il Governo al Parlamento, non sembra poter funzionare nei confronti degli ex-titolari di carica che del Parlamento non facciano più parte. Per questi ultimi, la decisione dell’Autorità produce invero effetti assai limitati, in quanto al termine del mandato di governo termina anche quel rapporto fiduciario che motiva l’obbligo di comunicare l’avvenuta violazione ai Presidenti di Camera e Senato.
Fra l’altro, per gli ex titolari di cariche governative, non è previsto neanche un obbligo di comunicazione preventiva degli incarichi assunti, ai fini della verifica del rispetto dei divieti post-carica. Tale obbligo, infatti, è limitato testualmente dalla legge ai soli titolari il cui incarico sia in corso (art. 5) e, come suggerito in altre occasioni dall’Autorità (nota 14: cfr. Relazione del Presidente dell’Autorità, Giovanni Pitruzzella, nell’audizione del 29 marzo 2012, dinanzi alla I Commissione permanente della Camera dei Deputati) prevedendo, fra l’altro, non soltanto l’obbligo di dichiarare le situazioni di incompatibilità sussistenti alla data di assunzione della carica, bensì di comunicare tutte le cariche, gli uffici e le funzioni sussistenti alla data di assunzione dell’incarico di governo, lasciando poi all’Autorità la valutazione sull’eventuale qualificazione delle stesse come incompatibili.
...
L’introduzione di più efficaci misure sanzionatorie contribuirebbe certamente a rafforzare il vigente sistema delle incompatibilità governative previsto dalla legge n. 215/2004, conformandolo, peraltro, al contesto normativo generale che, in materia di incompatibilità pubbliche ha subito, per effetto dei recenti interventi normativi (in primo luogo ad opera della citata legge anticorruzione), una netta evoluzione verso più decisi e puntuali strumenti di intervento capaci di promuovere nella collettività una più diffusa sensibilità sui temi dell’etica pubblica."

Stando a fonti governative, la scelta di un disegno di legge si sarebbe resa necessaria per evitare che si ripeta il "caso Mastrapasqua" e, comunque, per completare quanto previsto in tema di inconferibilità e incompatibilità tra cariche nelle pubbliche amministrazioni (o enti vigilati) e incarichi professionali esterni nel decreto legislativo n. 39/2013, il quale non prevede tutte le doverose ipotesi di incompatibilità (o inconferibilità di incarichi) per i vertici di enti pubblici nazionali.

Ebbene, perchè mai un Presidente d'ente pubblico nazionale di primaria importanza (si pensi, ad es., a INPS, ISTAT, INAIL, ma anche ai tanti "enti pubblici non economici", quali il Consiglio Nazionale Forense e gli altri enti di vertice delle professioni regolamentate secondo il sistema ordinistico -soprattutto quelli che assommano in se il potere amministrativo, normativo e  giurisdizionale <quali giudici speciali> di settore) potrà continuare a svolgere anche la attività professionale, ad esempio di avvocato, in materia non connessa con l'ambito di competenza dell'Ente che presiede, mentre un semplice impiegato di quel medesimo ente, nonostante sia in part time ridotto e lavori alle dipendenze del suddetto Presidente per un solo giorno a settimana (magari come semplicissimo commesso) non può esercitare la professione per la quale è abilitato (per la professione forense il divieto è posto dalla l. 339/03 e dall'art. 18, lettera d, della legge di riforma forense n. 247/12) ?      CREDO NON CI SIANO DUBBI SU QUALE SAREBBE LA RISPOSTA DELLACORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO.

La Corte costituzionale, nella sentenza 189/2001, ha definitivamente chiarito che, per i dipendenti pubblici a part time ridotto, il c.d. vincolo d'esclusività dell'attività lavorativa a favore della pubblica amministrazione deve ritenersi superato. Eppure, in concreto, i dipendenti pubblici a part time ridotto che intendano fare anche l'avvocato vengono ancora costretti alla suddetta esclusività del rapporto di lavoro pubblico: vengono, in ciò, trattati peggio dei "servi fisci" dell'antica Roma. E nemmeno, al riguardo, sembra esser valutato l'indirizzo fornito dal piano nazionale anticorruzione elaborato dal dipartimento della funzione pubblica. Nell'allegato 1 a tale piano nazionale anticorruzione (paragrafo b7, intitolato "Svolgimento di incarichi d'ufficio - attività ed incarichi extraistituzionali") si rammenta, a quanto pare inutilmente, che la l. 190/2012 è intervenuta a modificare anche il regime contenuto nell'art. 53 del d.lgs. 165 del 2001, in particolare prevedendo che: "...in sede di autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra-istituzionali, secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n 165 del 2001, le amministrazioni debbono valutare tutti i profili di conflitto di interesse, anche quelli potenziali; l’istruttoria circa il rilascio dell’autorizzazione va condotta in maniera molto accurata, tenendo presente che talvolta lo svolgimento di incarichi extra-istituzionali costituisce per il dipendente un’opportunità, in special modo se dirigente, di arricchimento professionale utile a determinare una positiva ricaduta nell’attività istituzionale ordinaria; ne consegue che, al di là della formazione di una black list di attività precluse la possibilità di svolgere incarichi va attentamente valutata anche in ragione dei criteri di crescita professionale, culturale e scientifica nonché di valorizzazione di un’opportunità personale che potrebbe avere ricadute positive sullo svolgimento delle funzioni istituzionali ordinarie da parte del dipendente".

Al solito, presidenti e alti vertici sono trattati coi guanti e "sono sempre gli stracci a volare" !

MA APPROFONDIAMO  IL TEMA DELLA NECESSARIA PREVENZIONE DEI GRAVISSIMI  CONFLITTI DI INTERESSI DEGLI AVVOCATI CONSIGLIERI DEL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE E CIOE' D'UN "ENTE PUBBLICO NON ECONOMICO" NAZIONALE DAGLI ENORMI POTERI AMMINISTRATIVI, GIURISDIZIONALI E NORMATIVI DI SETTORE.

Anche prescindendo dalla necessità di applicare anche ai vertici degli enti pubblici non economici le norme di prevenzione dei conflitti di interessi che il Governo si accinge a proporre, con apposito disegno di legge, a seguito del "caso Mastrapasqua", si consideri quanto segue, con riguardo all' "ente pubblico non economico" Consiglio Nazionale Forense.

Visto che le Sezioni Unite hanno, anche di recente, affermato che il CNF ha qualità di giudice, conseguenza di una tale ribadita qualità dovrebbe essere che TUTTI GLI AVVOCATI CONSIGLIERI  DEL CNF SIANO ASSOGGETTATI A INCOMPATIBILITA' ANALOGHE A QUELLE PREVISTE PER I MAGISTRATI DELL'ORDINE GIUDIZIARIO (SEMPRE DI PREVENIRE CONFLITTI DI INTERESSI SI TRATTA; O NO?).

La Commissione sull'efficienza della giustizia (Cepej) rileva che la media dei procedimenti disciplinari promossi all'anno per ogni mille avvocati nei 48 Stati del Consiglio d'Europa è 49/1000, in Italia 2/1000 !!! E' un caso ??? E le statistiche sulle sentenze del CNF le conoscete ???

... e scrivi a parlamentari e giornalisti per segnalare la discriminazione dei semplici dipendenti pubblici rispetto ai "loro" capi, che si vorrebbe confermare e aggravare col disegno di legge governativo sulle incompatibilità dei vertici degli enti pubblici nazionali  . E' intollerabile la regolazione anticoncorrenziale che limita i diritti al lavoro professionale di tanti lavoratori subordinati (pubblici e privati) mentre chiude un occhio sui gravissimi conflitti di interesse che possono aversi quando al Presidente d'un "ente pubblico economico" o "ente pubblico non economico" di rilievo nazionale si consente anche di svolgere attività professionale con l'evanescente limite delle  "materie connesse con l’ambito di competenza dell’Ente di appartenenza."

Leggi di seguito il comunicato del Governo del 31 Gennaio 2014 sul contenuto del disegno di legge elaborato per superare il "caso Mastrapasqua" ...

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"La Presidenza del Consiglio comunica che:
Il Consiglio dei Ministri si è riunito oggi alle ore 12.45 a Palazzo Chigi, sotto la presidenza del Presidente del Consiglio, Enrico Letta. Segretario il Sottosegretario di Stato alla Presidenza, Filippo Patroni Griffi.
Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente, Enrico Letta, e del Ministro per la Pubblica amministrazione e la Semplificazione, Gianpiero D’Alia, ha approvato un disegno di legge contenente disposizioni in materia di incompatibilità presso enti pubblici nazionali, in particolare per presidenti e amministratori.
Il disegno di legge, che verrà trasmesso al Parlamento con procedura d’urgenza, è volto a colmare una lacuna normativa disciplinando il regime di incompatibilità per tutte le posizioni di vertice degli enti pubblici nazionali, prevedendo in particolare un regime di esclusività volto a prevenire situazioni di conflitto di interesse negli enti di notevole rilevanza.
Si prevede che in relazione all’importanza degli enti e alla loro sfera di attività, il presidente e gli amministratori degli enti pubblici nazionali non potranno rivestire la carica di amministratori o componenti degli organi di controllo e revisione in enti e società né esercitare attività imprenditoriali o commerciali o intrattenere rapporti di lavoro.
Allo stesso modo è previsto che il presidente e gli amministratori degli enti pubblici nazionali non possano esercitare attività professionale o di consulenza, in materie connesse con l’ambito di competenza dell’Ente di appartenenza.
Il governo ha deciso di accelerare i tempi della riforma della governance dell’Inail e dell’Inps soprattutto dopo la fusione avvenuta con Inpdap. Per questo il ministro del Lavoro, Enrico Giovannini, accelererà il confronto con le parti sociali e con le forze politiche in modo da assicurare la presentazione al Parlamento del disegno di legge di riforma in tempi brevi."

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MA APPROFONDIAMO IL TEMA DELL'ESIGENZA DI TUTELA DAI RISCHI DI CONFLITTI DI INTERESSI DI SOGGETTI CHE, COME I CONSIGLIERI DEL CONSIGLIO AZIONALE FORENSE, SONO POSTI A VERTICE D'UN "ENTE PUBBLICO NON ECONOMICO" DAGLI IMMENSI POTERI  (AMMINISTRATLEGISLATIVI DI SETTORE) . Visto che le Sezioni Unite hanno affermato che il CNF ha qualità di giudice, conseguenza di una tale ribadita qualità dovrebbe essere che I MEMBRI DEL CNF SIANO ASSOGGETTATI A INCOMPATIBILITA' ANALOGHE A QUELLE PREVISTE PER I MAGISTRATI DELL'ORDINE GIUDIZIARIO (SEMPRE DI PREVENIRE CONFLITTI DI INTERESSI SI TRATTA; O NO?).

La Commissione sull'efficienza della giustizia (Cepej) rileva che la media dei procedimenti disciplinari promossi all'anno per ogni mille avvocati nei 48 Stati del Consiglio d'Europa è 49/1000, in Italia 2/1000 !!! E' un caso ??? E le statistiche sulle sentenze del CNF le conoscete ???

Le donne dipendenti pubblici a part time ridotto, in quanto discriminate in maniera indiretta nell'accesso all'avvocatura, e le avvocatesse che volessero accedere ad un impiego pubblico a part time ridotto e nel contempo continuare a svolgere la professione forense, in quanto discriminate in maniera indiretta nell'accesso all'impiego pubblico a part time ridotto, possono invocare (anche provocando una pocedura di infrazione a causa della sproporzionata incompatibilità prevista dalla l. 339/03 e dall'art. 18, lettera d, della legge di riforma forense n. 247/12) a propria tutela la Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (‘Employment Equality Directive’.

A supporto delle loro giuste rivendicazioni di accesso al lavoro potranno trovare utile il Rapporto della Commissione europea, del 17 gennaio 2014, "Joint Report on the application of Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (‘Racial Equality Directive’) and of Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishig a general framework for equal treatment in employment and occupation (‘Employment Equality Directive’)". Link al Report dall'ottimo sito www.marinacastellaneta.it

Interessante pure il documento di lavoro allegato al Report, che raccoglie anche la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di normativa antidiscriminazione. Vi si legge, tra l'altro, in tema di discriminazione indiretta delle donne, realizzata attraverso ostacoli frapposti al loro lavoro a part time (sia professionale che da impoiegato): "Indirect discrimination occurs where a seemingly neutral provision, criterion or practice still puts you at a particular disadvantage compared to others because you are, for example, older, disabled or homosexual. This concerns measures which may look neutral and unproblematic at first sight but nevertheless have a discriminatory effect on a particular group of people. An employer’s refusal to hire persons who cover their head or face may appear neutral, but it will mainly affect Muslims and may therefore qualify as indirect discrimination based on religion or belief. It does not matter whether the discrimination was intentional or not. Often statistical information is useful to demonstrate indirect discrimination: for example when considering whether rules that are unfavourable for part-time workers indirectly discriminate against women, the fact that most part-time workers are women must be borne in mind." Link dall'ottimo sito www.marinacastellaneta.it

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L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, il 23 gennaio 2014 (pubblicazione su bollettino 4/2014 del 27/1/2014) ha fornito indicazioni alla Provincia di Roma in ordine alla sottopostagli bozza di regolamento per l'affidamento del servizio di linea Gran turismo.

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La Corte costituzionale, con sentenza 2/2014 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 2 della legge della Regione Toscana n. 64 del 2012, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Ha dichiarato assorbite le censure sollevate nei confronti del medesimo art. 2 in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost.

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 2/2014 ...

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Per approfondire la questione della responsabilità dello Stato-giudice a seguito della violazione dell'obbligo di rinvio alla Corte di giustizia, leggi, sul sito dell'associazione dei costituzionalisti, l'articolo di Giovanni Zampetti "Rinvio pregiudiziale di interpretazione obbligatorio e giudice amministrativo: natura giuridica, portata dell’obbligo ex art. 267, par. 3, Tfue e conseguenze della sua mancata osservanza (riflessioni a partire da Cons. Stato, sez. VI, n. 1244 del 5 marzo 2012 e Corte giust., C-136/12, del 18 luglio 2013)".
Questo il sommario:
1. La funzione del rinvio pregiudiziale di interpretazione e la ratio dell’obbligo ex art. 267, par. 3, Tfue: il giudice amministrativo di ultima istanza.
2. L’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1244 del 5 marzo 2012 sulla portata dell’obbligo di rinvio pregiudiziale e la sentenza della Corte di giustizia, C-136/12, del 18 luglio 2013: le preclusioni processuali interne, la rilevanza della questione interpretativa e il problema della violazione dell’obbligo di rinvio.
3. Il potere di valutazione della rilevanza e del grado di chiarezza della norma di diritto dell’Unione da parte del giudice nazionale a fronte della responsabilità extracontrattuale dello Stato-giudice. Cenni sui possibili rimedi alla omissione del rinvio pregiudiziale obbligatorio.
4. Considerazioni conclusive.

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( dalla newsletter n. 42 di www.europeanrights.eu )

Fabio Maria Ferrari “Overruling giurisprudenziali delle Corti nazionali e prevedibilità delle modalità esecutive della pena: la Grande Camera, nel caso Rio Prada, amplia il perimetro di applicazione dell'art. 7 della CEDU”.

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La Corte di Strasburgo, con la sentenza della Grande Camera del 12/11/2013, caso Soderman c. Svezia (ricorso n. 5786/08) offre un paradigmatico esempio di applicazione dell'art. 41 CEDU.

LEGGI DI SEGUITO UNO STRALCIO DELLA SENTENZA ...

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esortazioni di madre Teresa di Calcutta

Il Consiglio Nazionale Forense, con sentenza n.183 del 20-12-2012, rigettando il ricorso avverso decisione del Consiglio dell'Ordine di Roma del 09.11.2007, statuì che "l'art. 3, comma 2, del r.d.l. n. 1578/33 si riferisce ai rapporti di impiego e non anche ai rapporti che si instaurano per effetto della svolgimento da parte dell'avvocato di mansioni politiche e rappresentative; e la ragione della differenziazione sta nell'esigenza, da un lato, di tutelare il buon andamento e l'imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione nonché il valore espresso dall'obbligo di fedeltà del dipendente pubblico e, dall'altro, di preservare i principi di autonomia, indipendenza, dell'obbligo di difesa e di fedeltà agli interessi del cliente che caratterizzano la professione forense; beni questi ultimi che sarebbero messi a repentaglio nel caso di contemporaneo esercizio dell'attività di dipendente pubblico e di avvocato e che, per il motivo inverso, non lo sono nel caso di esercizio di una funzione pubblica elettiva."
Si legge nella motivazione della sentenza:
"Con il primo mezzo, si censurano nel provvedimento l’eccesso di potere per disparità di trattamento, la manifesta ingiustizia e la contraddittorietà della motivazione. Ci si riferisce al non essere mai stata in precedenza disposta dai Consigli dell’Ordine degli Avvocati la cancellazione dagli Albi di iscritti che rivestano pubblici uffici, come quelli investiti di cariche politiche elettive, in violazione della prescrizione dell’art.3, co.2, RDL 1578/33: ché anzi il Consiglio Nazionale Forense avrebbe, in più pareri della sua Commissione Consultiva, dato per ammissibile l’esercizio della professione da parte sia di Consiglieri comunali, che di Senatori della Repubblica.
Il motivo non può essere accolto. Esso trova il suo apparente fondamento nell’equiparazione tra chi ricopra cariche politiche o amministrative elettive (sia pure percependo un’indennità) e chi invece abbia un impiego od un ufficio retribuito con stipendio sul bilancio di una pubblica amministrazione, secondo l’elenco contenuto nell’art. 3, comma 2, del Regio Decreto Legge n. 1578/33: ma tale equiparazione non ha ragion d’essere, poiché essa poggia su di una erronea esegesi dell’art. 3 cit. che si riferisce ai rapporti di impiego e non anche ai rapporti che si instaurano per effetto della svolgimento da parte dell’avvocato di mansioni politiche e rappresentative; e la ragione della differenziazione sta nell’esigenza, da un lato, di tutelare il buon andamento e l’imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione nonché il valore espresso dall’obbligo di fedeltà del dipendente pubblico e, dall’altro, di preservare i principi di autonomia, indipendenza, dell’obbligo di difesa e di fedeltà agli interessi del cliente che caratterizzano la professione forense; beni questi ultimi che sarebbero messi a repentaglio nel caso di contemporaneo esercizio dell’attività di dipendente pubblico e di avvocato e che, per il motivo inverso, non lo sono nel caso di esercizio di una funzione pubblica elettiva. La norma dell’art. 3, pacificamente e con costanza di indirizzo interpretata da questo Consiglio Nazionale Forense nel senso suindicato è stata pertanto altrettanto correttamente interpretata ed applicata dal consiglio territoriale, la cui decisione non merita censura. Né così fissata la portata della norma, può discutersi di una sua eventuale irrazionalità (e quindi incostituzionalità) dal momento che il motivo in esame né prospetta un’eventualità del genere né, ove la si dovesse ritenere sottintesa, indica i parametri di costituzionalità e quindi le norme costituzionali violate. Da ultimo, il provvedimento del consiglio dell’Ordine che ha fatto corretta applicazione, sia dei principi suesposti, sia dell’altrettanto corretta interpretazione dell’art. 3 cit. si sottrae, per questi motivi, alle censure di illegittimità per eccesso di potere, o di manifesta ingiustizia, nonché di contraddittorietà della motivazione, posto che esso è ben chiaro nel motivare, col riferimento all’art. 3 cit., la ragione dell’incompatibilità.
Quanto detto a proposito della differenziazione delle posizioni dell’avvocato che sia contemporaneamente dipendente pubblico e dell’avvocato che sia investito di funzione rappresentativa di natura elettiva rende ragione del rigetto della parte del motivo concernente una presunta violazione del principio di uguaglianza: posto che le situazioni oggetto di comparazione non sono, come si è visto, affatto uguali."

Ebbene, Corte cost. 189/01: il parlamentare dev'essere più fedeli alla Repubblica che l'impiegato part time. Inoltre, ormai, l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (c.d. legge di riforma forense) ha sostituito all' "incompatibilità da impiego" una "incompatibilità da attività" che impone di riconsiderare la questione. 

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Oltre che l'art. 15 della Carta di Nizza, si consideri, per l'influenza che ha prodotto nelle Carte costituzionali europee, la valorizzazione che il principio della libertà professionale ha trovato nella tradizione costituzionale tedesca, ove, sin dalla Costituzione del 1849, veniva correlata alle scelte di vita fondamentali nelle quali la persona esprime e realizza la propria personalità e costruisce attraverso un percorso formativo la propria identità culturale e professionale.

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Si legge al punto 66 della sentenza sul caso Cusan e Fazzo: "Dans toutes ces affaires, la Cour a conclu à la violation de l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8. Elle a notamment rappelé l’importance d’une progression vers l’égalité des sexes et de l’élimination de toute discrimination fondée sur le sexe dans le choix du nom de famille. Elle a en outre estimé que la tradition de manifester l’unité de la famille à travers l’attribution à tous ses membres du nom de l’époux ne pouvait justifier une discrimination envers les femmes (voir, notamment, Ünal Tekeli, précité, §§ 64-65)." La Corte sbaglia: niente di più facile che un malinteso pari trattamento della storia familiare di ciascuno dei coniugi li porti a dare il cognome del padre ad un figlio e il cognome della madre ad un altro figlio. Ciò non aiuta i fratelli a sentirsi fratelli e costituisce l'ennesimo sacrificio dell'unità familiare sull'altare dell'individualismo di ciascun genitore.

La Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza del 7 gennaio 2014 sul caso Cusan e Fazzo contro Italia, in tema di attribuzione del solo cognome della madre al figlio su concorde richiesta di entrambi i genitori, approfondisce le tematiche del divieto di discriminazione (art. 14 CEDU), del rapporto tra tale divieto e l'articolo 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare), dell'applicazione dell'art. 46 CEDU.

RIPORTO DI SEGUITO STRALCI DELLA SENTENZA RELATIVI A TALI TEMATICHE ...

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 Il piano nazionale anticorruzione elaborato dal dipartimento della funzione pubblica, nell'allegato 1 (paragrafo b7, intitolato "Svolgimento di incarichi d'ufficio - attività ed incarichi extraistituzionali") rammenta che la l. 190/2012 è intervenuta a modificare anche il regime contenuto nell'art. 53 del d.lgs. 165 del 2001, in particolare prevedendo che:

" - ... le amministrazioni debbono adottare dei criteri generali per disciplinare i criteri di conferimento e i criteri di autorizzazione degli incarichi extra istituzionali; infatti, l’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dalla l. n. 190 del 2012, prevede che “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”.
 - in sede di autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra-istituzionali, secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n 165 del 2001, le amministrazioni debbono valutare tutti i profili di conflitto di interesse, anche quelli potenziali; l’istruttoria circa il rilascio dell’autorizzazione va condotta in maniera molto accurata, tenendo presente che talvolta lo svolgimento di incarichi extra-istituzionali costituisce per il dipendente un’opportunità, in special modo se dirigente, di arricchimento professionale utile a determinare una positiva ricaduta nell’attività istituzionale ordinaria; ne consegue che, al di là della formazione di una black list di attività precluse la possibilità di svolgere incarichi va attentamente valutata anche in ragione dei criteri di crescita professionale, culturale e scientifica nonché di valorizzazione di un’opportunità personale che potrebbe avere ricadute positive sullo svolgimento delle funzioni istituzionali ordinarie da parte del dipendente;

 - ...  continua comunque a rimanere estraneo al regime delle autorizzazioni e comunicazioni l’espletamento degli incarichi espressamente menzionati nelle lettere da a) ad f-bis) del comma 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, per i quali il legislatore ha compiuto a priori una valutazione di non incompatibilità; essi, pertanto, non debbono essere autorizzati né comunicati all’amministrazione;..."

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La Corte di giustizia, ha depositato il 12 dicembre 2013 sentenza nella causa C-361/12. La sentenza consegue a domanda pregiudiziale presentata alla Corte, ex art. 267 TFUE, dal Tribunale di Napoli nell’ambito di una controversia fra la sig.ra Carratù e Poste Italiane SpA relativamente all’apposizione di un termine al contratto di lavoro posto in essere con quest’ultima.

Si legge al punto 1 della sentenza: "La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l’«accordo quadro»), inserito in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175, pag. 43) (in prosieguo: la «direttiva 1999/70»), del principio di tutela giurisdizionale effettiva, quale definito all’articolo 6 TUE, letto in combinato disposto con gli articoli 47 e 52, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e con l’articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), nonché dei principi generali del diritto dell’Unione quali il principio della certezza del diritto, il principio di equivalenza e il principio della tutela del legittimo affidamento."

 La Corte, al paragrafo 34, richiama le sue decisioni in tema di part time.

In conclusione la Corte di giustizia ha dichiarato  che:

"1)      La clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, inserito in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che può essere fatta valere direttamente nei confronti di un ente pubblico, quale Poste Italiane SpA.

2)      La clausola 4, punto 1, del medesimo accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che la nozione di «condizioni di lavoro» include l’indennità che un datore di lavoro è tenuto a versare ad un lavoratore, a causa dell’illecita apposizione di un termine al contratto di lavoro.

3)      Sebbene il menzionato accordo quadro non osti a che gli Stati membri introducano un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto dall’accordo stesso per i lavoratori a tempo determinato, la clausola 4, punto 1, di detto accordo quadro deve essere interpretata nel senso che non impone di trattare in maniera identica l’indennità corrisposta in caso di illecita apposizione di un termine ad un contratto di lavoro e quella versata in caso di illecita interruzione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato."

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La Corte di giustizia, con ordinanza nella causa C-50/13 (quesiti pregiudiziali ex art. 267 TFUE proposti dal Tribunale di Aosta nella causa Rocco Papalia contro Comune di Aosta), depositata il 12 dicembre 2013, ha dichiarato che:

"L’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev’essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione.

Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi a questi principi."

Interessante quel che scrive la Corte di giustizia ai paragrafi 26 e 27 dell'ordinanza

"26 A questo proposito, dalla decisione di rinvio si evince che la normativa interna in questione nel procedimento principale, nell’interpretazione datane dalla Corte suprema di cassazione, pare che imponga che un lavoratore del settore pubblico, quale il sig. Papalia, il quale desideri ottenere il risarcimento del danno sofferto, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, non goda di nessuna presunzione d’esistenza di un danno e, di conseguenza, debba dimostrare concretamente il medesimo. Secondo il giudice del rinvio, una prova siffatta, quanto all’interpretazione seguita nell’ordinamento nazionale, richiederebbe che il ricorrente sia in condizioni di provare che il proseguimento del rapporto di lavoro, in base a una successione di contratti a tempo determinato, l’abbia indotto a dover rinunciare a migliori opportunità di impiego.

27 Il governo italiano, nelle osservazioni scritte da esso presentate alla Corte, nega la rilevanza di un’interpretazione siffatta. Esso sostiene che nell’ordinamento nazionale il lavoratore del settore pubblico può provare con presunzioni l’esistenza del danno che egli ritenga di aver sofferto a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato e può invocare, in tale cornice, elementi gravi, precisi e concordanti i quali, benché non possano essere qualificati come prova compiuta, potrebbero tuttavia fondare il convincimento del giudice riguardo all’esistenza di un danno siffatto. Il governo italiano sottolinea anche la circostanza che la prova in tal modo richiesta non sarebbe tale da privare detto lavoratore della possibilità di ottenere il risarcimento del suo danno."

e ai paragrafi 32 e 33:

"32 Nel caso di specie, secondo la decisione di rinvio, la prova richiesta in diritto nazionale può rivelarsi difficilissima, se non quasi impossibile da produrre da parte di un lavoratore quale il sig. Papalia. Pertanto, non si può escludere che questa prescrizione sia tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte di questo lavoratore, dei diritti attribuitigli dall’ordinamento dell’Unione e, segnatamente, del suo diritto al risarcimento del danno sofferto, a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

33 Spetta al giudice nazionale procedere alle verifiche del caso. In tale cornice, è suo compito anche esaminare in che misura, ammesso che risultino provate, le affermazioni del governo italiano, richiamate nel punto 27 della presente ordinanza, possano agevolare quest’onere della prova e, di conseguenza, incidere sull’analisi concernente il rispetto del principio di effettività in una controversia quale quella di cui al procedimento principale."

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Il TAR Umbria, in sentenza n. 559/2013, depositata il 5 dicembre 2013, ha chiarito le condizioni e i limiti di legittimità del recupero, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle somme che siano state indebitamente erogate ai dipendenti. Ha, in particolare, statuito:

"3. Merita condivisione la doglianza di cui al III motivo di gravame, atteso che la possibilità per il dipendente di recuperare le imposte globalmente corrisposte sui redditi oggetto di restituzione attraverso il meccanismo della deduzione di cui all’art. 10 c. 1 lett. d-bis del TUIR, secondo le argomentazioni difensive della difesa erariale, non legittima l’Amministrazione alla ripetizione di somme non corrisposte al proprio dipendente.

La ripetizione dell'indebito nei confronti del dipendente non può non avere ad oggetto le somme da quest'ultimo percepite in eccesso, vale a dire quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente, non potendo invece pretendere di ripetere somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), allorché le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2009, n.1164)."

e ancora:

"5. Sono invece fondate e vanno accolte anche le censure di cui al I motivo.

Se è certo che in caso di indebita erogazione di denaro al pubblico dipendente, la buona fede del percipiente non è di ostacolo alla ripetizione degli emolumenti erroneamente corrisposti - attesa la riferita doverosità del rapporto, ai sensi di quanto previsto dall'art. 2043 c.c., che costituisce esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale non rinunciabile, in quanto conseguente al perseguimento di finalità di pubblico interesse cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate ed oggetto di ripetizione - è altrettanto vero che l'eventuale affidamento ingenerato nel percipiente circa la regolarità dei pagamenti di somme successivamente ritenute indebitamente corrisposta comporta l'onere, a carico dell'Amministrazione, di operare il recupero con modalità che non devono essere eccessivamente onerose per il dipendente, al quale deve essere consentito di restituire con opportuna rateizzazione quanto indebitamente corrisposte, in modo da non pregiudicare soverchiamente le esigenze di vita del debitore (così T.A.R. Campania Napoli sez. VII 15 dicembre 2010, n. 27382; cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3979; id., sez. VI, 27 aprile 2006, n. 2350; T.A.R. Marche, sez. I, 30 marzo 2007, n. 436; T.A.R. Puglia - Lecce, sez. I, 9 ottobre 2003, n. 6780).

E’vero come, nella fattispecie per cui è causa, la soccombenza nel giudizio di primo grado (sent. 823/2003 T.A.R. Umbria) abbia invero in parte escluso il consolidamento dell’affidamento del ricorrente al mantenimento di quanto indebitamente percepito per il periodo 16 giugno 2002 - 31 ottobre 2006.

Ne consegue comunque, ad avviso del Collegio, che il recupero disposto nei confronti dell’odierno ricorrente, non tenendo minimamente in considerazione l’incidenza sulla possibilità di soddisfazione dei bisogni essenziali di vita del percipiente e della sua famiglia, anche in considerazione della non lieve entità dell’importo, si manifesta quanto a tal profilo illegittimo, fermo restando la doverosità di procedere al recupero degli importi corrisposti.

6. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, e per l’effetto va annullata in parte qua l’impugnata nota del 9 giugno 2009 dell’ufficio Contenzioso del Centro Nazionale Amministrativo del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri con sede in Chieti, con salvezza per l’Amministrazione di procedere al recupero delle somme nette effettivamente corrisposte, purché con previsione di modalità compatibili con le esigenze di vita del ricorrente e del proprio nucleo familiare."

LEGGI DI SEGUITO L'INTERA SENTENZA 559/2013 DEL TAR UMBRIA ...

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(dalla newsletter di deontologia forense del CNF del 5 gennaio 2014)

Ricorso al CNF e jus postulandi

Si legge sul sito della Cassazione (servizio novità), riguardo alla sentenza 27266/2013 delle SS.UU. civili:  "Sentenza n. 27266 del 05/12/2013 inserito il 13/12/2013
AVVOCATO E PROCURATORE - DIPENDENTI PUBBLICI PART-TIME SVOLGENTI ATTIVITA' DI AVVOCATO EX L. N. 662 DEL 1996 - INCOMPATIBILITA' AI SENSI DELLA L. N. 339 DEL 2003 - ABROGAZIONE IN FORZA DI NORME SUCCESSIVE - ESCLUSIONE
La disciplina introdotta dalla legge 25 novembre 2003, n. 339, che sancisce l’incompatibilità tra impiego pubblico part-time e professione forense, non è stata tacitamente abrogata dalle norme successive, di cui al d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (conv., con modif., dalla legge 14 settembre 2011, n. 148) e D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 ..."

 EBBENE, LE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE SBAGLIANO! LEGGI QUI I MIEI RILIEVI IN TEMA DI ABROGAZIONE DELLA L. 339/2003.

Basterebbe, per confutare le argomentazioni della sentenza 27266/2013 in tema di abrogazione della l. 339/03: 1) considerare la valenza dei decreti legislativi e del testo Unico che il Governo deve emanare ex art. 64 l. 247/12 per rilevare le disposizioni (anche implicitamente) abrogate e quelle ancora vigenti, di rango primario e secondario; 2) considerare che, previo giudizio di compatibilità, devono trovare applicazione le disposizioni vigenti, ancorché non richiamate dalla legge di riforma forense (articolo 65, comma 1, l. 247/12). L'art. 64, "Delega al Governo per il testo unico", recita:
"1. Il Governo e' delegato  ad  adottare,  entro  ventiquattro  mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentito il CNF, uno o piu' decreti legislativi contenenti un testo unico di  riordino delle  disposizioni  vigenti  in  materia  di  professione   forense, attenendosi ai seguenti principi e criteri direttivi:
    a) accertare la vigenza attuale  delle  singole  norme,  indicare quelle  abrogate,  anche  implicitamente,  per  incompatibilita'  con successive disposizioni, e quelle che, pur  non inserite  nel  testo unico, restano in vigore; allegare  al  testo  unico  l'elenco  delle disposizioni, benche' non richiamate, che sono comunque abrogate;
    b)  procedere  al  coordinamento  del  testo  delle  disposizioni vigenti  apportando,   nei   limiti   di   tale coordinamento,   le modificazioni  necessarie  per  garantire  la   coerenza   logica e sistematica  della  disciplina, anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo.
  2.  Al  fine  di  consentire  una  contestuale  compilazione  delle disposizioni legislative e regolamentari riguardanti  la  professione di avvocato, il Governo e'  autorizzato,  nella adozione  del  testo unico, ad inserire in esso, con adeguata evidenziazione, le norme sia legislative sia regolamentari vigenti.
  3. Dalle disposizioni del presente  articolo  non  devono  derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica."
L'art. 65, "Disposizioni transitorie", al comma 1, recita:
"Fino alla data di entrata in  vigore  dei  regolamenti  previsti nella  presente  legge,  si  applicano  se  ecessario  e  in  quanto compatibili le  disposizioni  vigenti  non  abrogate,  anche  se  non richiamate."

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 Siccome la vecchia legge professionale degli avvocati (r.d.l. 1578/1933, ormai "in via di sostituzione" con la l. 247/2012) è legge speciale rispetto alla l. 241/90, non è mai legittimo il provvedimento di cancellazione dall'albo degli avvocati (non s'applica l'art. 21-octies della 241/90) adottato senza aver reso partecipe del procedimento di cancellazione il Pubblico Ministero, come appunto richiede la legge professionale degli avvocati. E' questa, secondo me, l'ineludibile conseguenza della detta specialità. Sono state le Sezioni Unite della Cassazione ad affermare che la legge professionale forense è speciale rispetto alla l. 241/90, tanto speciale da escluderne l'applicazione (e la rilevanza dell'art. 21-octies di quest'ultima). L'hanno a chiare lettere sostenuto nella sentenza 16629/2009, depositata il 17/7/2009, resa in tema di diniego di iscrizione all'albo (in particolare trattavasi di diniego di iscrizione di un "legale" di società mista nell'elenco speciale degli avvocati dipendenti d'Enti pubblici) ma sicuramente esprimente un principio da seguire anche in tema di procedimento di cancellazione dall'albo.
Hanno, tra l'altro, affermato le Sezioni Unite:
"... Seppure, infatti, il procedimento relativo all'iscrizione all'albo dei procuratori ed avvocati e gli atti adottati hanno natura amministrativa così come il provvedimento che lo definisce, è del pari vero che per questo il D.L. n. 1578 del 1933, ha scelto per le conseguenze cui esso perviene l'adozione di li procedimentali propri della giurisdizione, quali la tutela del contraddittorio, l'audizione dell'interessato, una eventuale fase istruttoria e la possibilità di disporre di una difesa tecnica: e quindi una particolare e specifica disciplina, che ponendosi quale legge speciale, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, posto che in essa sono previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest'ultima legge: come dimostra proprio la fattispecie in relazione alla quale lo stesso ricorrente ha riferito di avere presentato dopo l'originaria istanza di iscrizione nell'albo speciale,un'istanza integrativa onde documentare la sua posizione di responsabile dell'ufficio legale; di avere successivamente ricevuto comunicazione dal Consiglio di integrare la documentazione suddetta con particolare riferimento al suo rapporto di lavoro e di avere quindi depositato tutti i documenti necessari onde fornire riscontro alla richiesta in questione".

Avevo redatto in tal senso apposito motivo di ricorso al CNF avverso la cancellazione dall'albo comminata in base alla legge 339/03. LA SENTENZA DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE n. 27266/2013 HA PERO' CONFERMATO LA SENTENZA DEL CNF CHE RIGETTAVA IL MIO RICORSO. HA SBAGLIATO!   L'INTERA SENTENZA n. 16629/2009 DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE LA PUOI LEGGERE CLICCANDO SU "LEGGI TUTTO"...

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 Il Consiglio Nazionale Forense, con sentenza 17/12/2008, n. 156, accolse parzialmente un ricorso avverso decisione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Vicenza del 28/11/2007 ed ha statuito che: "L'art. 5, comma 2, del D.Lgs. 96/2001, il quale deve essere interpretato in senso conforme alla Direttiva 98/5/CE cui ha dato attuazione, non osta all'iscrizione dell'avvocato stabilito anche nella sezione degli addetti agli enti pubblici anche nel caso in cui il professionista non sia dipendente dello Stato di origine; diversamente, la citata norma non si sottrarrebbe ad inevitabile disapplicazione, con conseguente diretto riconoscimento del diritto all'iscrizione portato dalla Direttiva".

Aveva ragione la sentenza 156/2008 del CNF (e ha torto la sentenza delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 27266/2013).

Per la Cassazione il pubblico ministero deve esser messo in grado di partecipare al procedimento disciplinare forense.  Le sezioni unite della Suprema corte hanno infatti affermato, con sentenza n. 20773, depositata il 7 ottobre 2010: "E' principio già altre volte affermato dalle sezioni unite di questa Corte quello secondo cui, nel procedimento disciplinare a carico di avvocati, trovano applicazione, quanto alla procedura, le norme particolari che, per ogni singolo istituto, sono dettate dalla legge professionale e, in mancanza, quelle del codice di procedura civile; le norme del codice di procedura penale si applicano invece soltanto nelle ipotesi in cui la legge professionale faccia espresso rinvio ad esse, ovvero allorchè sorga la necessità di applicare istituti che hanno il loro regolamento esclusivamente nel codice di procedura penale (cfr., in tal senso, da ultimo, Sez. un. n. o692 del 2001). Ed allora, non ravvisandosi nella normativa speciale alcuna espressa indicazione di segno diverso, è da ritenere che anche la partecipazione del pubblico ministero  al procedimento disciplinare in questione sia retta dai principi che regolano l'intervento di detto organo pubblico nel giudizio civile: principi in base ai quali la regolarità del procedimento è assicurata dal mero fatto che il pubblico ministero sia stato posto in condizione di partecipare al processo, anche se poi abbia scelto in concreto di rimanere assente, come nel presente caso è accaduto."
Ovviamente la necessità che il pubblico ministero sia meso in grado di partecipare al procedimento che si svolge nei confronti di un avvocato innanzi al Consiglio dell'ordine non può esser limitata al procedimento per l'irrogazione di sanzione disciplinare ma deve valere anche quando si tratti di procedimento non disciplinare ma "amministrativo" di cancellazione dall'albo per incompatibilità.

 La sentenza delle Sezioni Unite n. 27266/2013, invece, lo nega immotivatamente. E percio' (anche su tale questione) sbaglia !

Leggi di seguito ampi stralci della sentenza della Cassazione 20773/2010...

(dalla newsletter di deontologia forense del CNF del 2 gennaio 2013)

Per consolidato orientamento di questo CNF l’iscrizione nel registro dei praticanti ovvero lo svolgimento della pratica forense è incompatibile con lo status di appartenente alle forze dell’ordine.
Nel caso di specie la risposta è nello stesso quesito così come posto. Infatti, l’appartenente a corpo militare, quale l’Aeronautica Militare, a prescindere dalle funzioni e/o mansioni svolte nell’ambito del rapporto, può assumere la qualifica di pubblico ufficiale e, quindi, su di lui può gravare l’obbligo di denunzia. Ciò trova conferma nella previsione di cui all’art. 7 bis del d.l. n. 92/2008, che ha previsto la possibilità di conferire agli appartenenti alle forze militari, in casi di necessità, le qualifiche e funzioni di pubblico ufficiale e di ufficiale di pubblica sicurezza, equiparandoli di fatto alle forze dell’ordine.
Anche a prescindere da una tale considerazione l’incompatibilità sussisterebbe, comunque, in ragione del vincolo di subordinazione gerarchica che caratterizza certamente i corpi militari, indipendentemente dal grado e dalle specifiche mansioni e/o funzioni prettamente amministrative svolte, incompatibile con l’indipendenza, segretezza e riservatezza che devono caratterizzare anche l’attività del praticante/tirocinante avvocato .
Per quanto esposto la tutela dei fondamentali doveri di segreto professionale e di fedeltà al cliente impongono di negare l’iscrizione dell’appartenente alle forze dell’ordine nel registro dei praticanti/tirocinanti.

(riporto tra virgolette dalla newsletter di deontologia forense del CNF del 27 dicembre 2013)

"Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Palermo con nota del 9 aprile 2013 Prot. n. 9298 ha richiesto parere in merito alla possibilità di iscrizione nel registro dei praticanti avvocati senza patrocinio di soggetti svolgenti altra attività di lavoro subordinato o autonomo.

Il Consiglio rimettente evidenzia l’apparente antinomia emergente tra le disposizioni dell’art. 17, comma 4 e dell’art. 41, comma 4 della Legge n. 247/2012; difatti, mentre la prima norma (per il richiamo al comma 1 dello stesso art. 17, la cui lett. e rinvia al regime delle incompatibilità sancite dall’art. 18 della Legge) sembra precludere, in presenza di altra attività di lavoro dipendente o autonomo, l’iscrizione del praticante, l’art. 41, comma 4 della stessa Legge propone una disciplina più flessibile, orientata al criterio della verifica di compatibilità effettiva tra tirocinio e concorrente diversa attività lavorativa.
Osserva la Commissione che, ponendosi il quesito del Consiglio territoriale in prospettiva di attualità concreta, evidentemente in relazione a procedimenti di iscrizione allo stato in corso, la fonte regolatrice della materia vada, ancora oggi, ravvisata nel R.D. n. 1578/1933 il cui art. 17 non prevede alcuna ipotesi di incompatibilità correlata alla concorrenza del rapporto di lavoro subordinato, fatte salve le incompatibilità legate alle funzioni effettivamente svolte, quando queste siano suscettibili di incidere sull’osservanza di specifici obblighi gravanti sul professionista: si pensi, ad esempio, alla giurisprudenza del Consiglio nazionale forense in merito all’impossibilità di iscrizione nel Registro dei Praticanti degli appartenenti alle Forze Armate e alle Forze dell’Ordine.
Difatti, la disciplina del tirocinio dettata nel Capo I del Titolo IV della Legge n. 247/2012 troverà applicazione solo a partire dal 1 gennaio 2015, in virtù di quanto previsto dall’art. 48 della medesima legge.

Si legge, tra l'altro, al punto 8 del "considerato in diritto" della sentenza della Corte costituzionale 311/2009:

"Ciò posto, occorre rilevare che la Corte di Strasburgo non ha inteso enunciare un divieto assoluto d’ingerenza del legislatore, dal momento che in varie occasioni ha ritenuto non contrari all’art. 6 della Convenzione europea particolari interventi retroattivi dei legislatori nazionali.

La legittimità di simili interventi è stata riconosciuta, in primo luogo, allorché ricorrevano ragioni storiche epocali, come nel caso della riunificazione tedesca (caso Forrer-Niederthal c. Germania, sentenza del 20 febbraio 2003).

In questo caso, la Corte europea, di fronte ad una norma che faceva salvi con effetto retroattivo i trasferimenti di proprietà, senza indennizzo, in «proprietà del popolo» della ex D.D.R., ha concluso per la compatibilità dell’intervento con la norma convenzionale; ciò non soltanto per il motivo “epocale” del nuovo riassetto dei conflitti patrimoniali conseguenti alla riunificazione, ma anche in considerazione della sussistenza effettiva di un sistema che aveva garantito alle parti, che contestavano le modalità del riassetto, l’accesso a, e lo svolgimento di, un processo equo e garantito. In particolare, a seguito della denuncia di incostituzionalità della norma, il Tribunale costituzionale tedesco si era pronunciato nel senso della compatibilità della disposizione in questione con la Legge Fondamentale. Tale specifica evenienza, che mostra un’innegabile analogia con la vicenda oggi qui in esame, è stata considerata come «punto chiave della controversia». La Corte europea ha riconosciuto che il ricorrente aveva avuto accesso a tribunali indipendenti avvicendatisi nei vari gradi, e soprattutto all’organo di giustizia costituzionale, sicchè ha osservato che «nel suo complesso», il procedimento in questione aveva rivestito i caratteri di equità, conformi al dettato dell’art. 6, paragrafo 1, della CEDU."

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Sulla rivista della Associazione Italiana Costituzionalisti A.I.C. (numero di dicembre 2013) trovi un interessante articolo dal titolo "Il Crime and Courts Act consolida l’indipendenza dei giudici inglesi", di Alessandro E. Basilico.
Questo il SOMMARIO:
Introduzione.
1. La progressiva emancipazione del giudiziario dagli altri poteri: l’istituzione della Supreme Court.
2. Il Crime and Courts Act: procedimento seguito e ragioni della riforma.
3. Il nuovo procedimento di nomina della Supreme Court.
4. Il nuovo procedimento di nomina degli altri giudici.
5. Le misure per incentivare la «diversity» nella magistratura.
Osservazioni conclusive.

Vi si legge:

"... Secondo la Corte di Strasburgo, i requisiti d’indipendenza e imparzialità del giudice sanciti dall’art. 6, par. 1, CEDU, debbono essere apprezzati sotto un duplice profilo, soggettivo e uno oggettivo. Nel primo senso consistono nell’assenza di un pregiudizio rispetto alla causa in capo a chi è chiamato a deciderla; nel secondo senso comportano che, anche sul piano dell’apparenza, il giudice non dia adito a dubbi circa l’assenza di pregiudizi rispetto alla controversia. (nota 10)
Proprio quest’ultima accezione dei requisiti posti dall’art. 6, par. 1, CEDU aveva indotto la Corte europea a condannare il Regno Unito a causa della commistione di funzioni (legislative, esecutive e giurisdizionali) esercitate dal Balivo dell’isola di Guernsey. (nota 11)
Con questi stessi criteri contrastava anche l’ambigua posizione del Lord Chancellor – la cui effettiva capacità di proteggere l’indipendenza della magistratura peraltro era stata messa in dubbio anche in patria (nota 12) – e della House of Lords. (nota 13)

 - nota 10: Si veda, per esempio, Corte EDU, GC, sent. 28 maggio 2002, Stafford c. Regno Unito, pt. 70 e ss. (sul ruolo del Segretario di Stato nella decisione di rilascio dei condannati all’ergastolo) e Corte EDU, sez. III, sent. 26 febbraio 2002, Morris c. Regno Unito, pt. 58 e ss. (sulla composizione delle Corti marziali).
- nota 11: Corte EDU, sez. III, sent. 8 febbraio 2000, McGonnell c. Regno Unito, pt. 46 e ss..
- nota 12: Si veda il documento della Commissione per gli affari costituzionali della House of Lords dal titolo Relations between the executive, the judiciary and the Parliament, 2007, disponibile al sito www.publications.parliament.uk.
- nota 13: In tal senso si v. R. SMITH, Constitutional Reform, the Lord Chancellor and Human Rights: The Battle of Form and Substance, in “Journal of Law and Society”, n. 1/2005, pp. 187 e ss.."

E inoltre: "Oltre a consolidare l’indipendenza delle Corti e dei Tribunals dal governo, l’altro obiettivo perseguito dal Crime and Courts Act [2013] consiste nell’accentuare il pluralismo («diversity») – di  genere, ma non solo – all’interno degli organi giudiziari, sul presupposto che sia necessario rendere il corpo dei giudici simile a quello della società in cui sono chiamati a operare. In effetti, com’è stato osservato, nella magistratura inglese la maggior parte dei giudici sono uomini, bianchi, di ceto abbiente e laureati nelle Università di Oxford o Cambridge.
L’obiettivo viene perseguito principalmente mediante due strumenti. Il primo è disporre che, a parità di merito dei candidati, la commissione potrà scegliere quello la cui designazione accentuerà il pluralismo all’interno della Corte che andrà a comporre.
Il secondo è consentire l’assunzione d’incarichi giudiziari con rapporto di lavoro «part-time», precisando che il numero dei componenti dei vari organi giudicanti (chiamato «equivalent number) deve essere calcolato secondo criteri che tengano conto sia dei giudici «full-time», sia delle frazioni orarie lavorate dai giudici «part-time».
L’applicazione delle nuove norme potrebbe modificare anche la composizione della Supreme Court. Per questo invece di prevedere che questa sia formata da 12 giudici, il Constitutional Reform Act [2005], come modificato dal Crime and Courts Act [2013], dispone ora che essa è composta dalle persone selezionate come giudici e che comunque non è possibile superare l’«equivalent number» di 12 giudici «full-time» (per esempio potrà essere composta da 10 giudici «full-time» e da 4 giudici «part-time»)."

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OVVERO, LA NOTTE DEL DIRITTO !!!

In Italia, mentre il presidente del Consiglio Nazionale Forense è ammesso ad esser membro del CDA della Fondazione CARIGE (e in ordine agli ampi poteri del CDA della Fondazione CARIGE vedi l'art. 21 dello Statuto di quella Fondazione), viene definitivamente cancellato dall'albo forense un avvocato ritenuto incompatibile dalle Sezioni Unite civili della Cassazione perchè semplice impiegato pubblico a part time ridotto (impiegato -e nemmeno dirigente- al ministero dei trasporti per un giorno a settimana).

Le Sezioni Unite Civili della Cassazione, con la sentenza 27266/2013, depositata il 5 dicembre 2013 (su internet http://www.altalex.com/index.php?idnot=65582 dal 16/12/2013, oppure http://www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaCivile/SezioniUnite/SchedaNews.asp?ID=3317 dal 13/12/2013, http://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/civile/civile/sentenzeDelGiorno/2013/12/dipendenti-part-time-legittimo-il-divieto-di-esercitare-la-professione-di-avvocato.html dal 5/12/2013), hanno respinto il ricorso col quale avevo impugnato la sentenza del Consiglio Nazionale Forense che aveva confermato la mia cancellazione dall'albo degli avvocati, comminata ex l. 339/03, a causa del mio rifiuto di rassegnare le dimissioni dall'impiego pubblico a part time ridotto (che mi occupa un giorno a settimana). 

La cancellazione comminata ai malcapitati è sanzione interdittiva del diritto legittimamente acquisito (per superamento dell'esame di Stato abilitante). Essa sopravviene non a titolo disciplinare (nessuna norme deontologica è stata violata dagli "avvocati-part-time") ma corrisponde ad una delle pene previ­ste dal codice penale (artt. 19 n. 2, 30 e 31) e viola, pertanto, l’art. 25 della Costituzione in quanto secondo detto articolo nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (in questo caso, ai pubblici dipendenti part- time già iscritti agli Albi degli Avvocati prima dell’entrata in vigore della legge 339/03 è stata applicata la pena della cancellazione dall’Albo degli Avvocati proprio con una legge successiva al "fatto commesso").
Occorre pure rilevare che la cancellazione dall’albo degli avvocati ex lege ha un solo precedente: la legge 1054 del 1939 che vietava agli avvocati di razza ebraica di essere iscritti all’albo e ne ordinava la cancellazione!
Degli ebrei, però, la detta legge fascista prevedeva almeno l'iscrizione in un elenco apposito e la possibilità da parte loro di difendere solo persone di razza ebraica: agli attuali "avvocati-part-time impiegati pubblici" non è stato concesso di difendere più nessuno! Sono stati sbattuti fuori da tutti gli albi, realizzando una sorta di radicale "pulizia etnica degli albi forensi" nei confronti degli impiegati pubblici a part time ridotto, valutati come moderni servi fisci.

 Le Sezioni Unite hanno anche scritto, a motivazione del rifiuto di sospendere la decisione del mio ricorso fino alla pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo (investita già da ricorsi di altri "vecchi avvocati part time", tra i quali il ricorso Ferrara contro Italia e Perelli contro Italia): "... gli effetti della decisione della CEDU sul richiamato ricorso dell'avvocato Ferrara non potranno produrre alcun effetto diretto sull'esito del presente ricorso, e d'altra parte l'attuale ricorrente potrà a sua volta adire la Corte di Strasburgo, qualora riterrà di avvalersi di tale mezzo di tutela avverso la presente sentenza".

A proposito dell'affermazione fatta dalla sentenza 27266/2013 sopra riportata, occorre certo riconoscere che  le sentenze della Corte EDU che accogliessero i ricorsi a quella Corte già presentati da "vecchi avvocati-part-time" sarebbero, in realtà (vedasi Corte cost. 210/2013), "sentenze pilota" che comporterebbero, accanto all’equa soddisfazione per la parte lesa, l’obbligo giuridico per lo Stato italiano di rimuovere gli impedimenti legislativi ostativi al conseguimento dell’obiettivo indicato dai giudici di Strasburgo, in forza dell'art. 46 CEDU.

Ciò detto, si rileva che la Suprema Corte di Cassazione avrebbe dovuto mostrare un maggior rispetto del principio dell'interpretazione conforme alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo ed una maggiore attenzione al censurato vizio di violazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione, in relazione ai parametri "interposti" di costituzionalità (rinvenibili nella giurisprudenza della Corte EDU, che, a questo punto, devo riconoscere d'aver inutilmente sottoposto all'esame delle Sezioni Unite). Considerato pure che il ruolo fondamentale della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha portato alla adozione del protocollo 16 alla CEDU, la Suprema Corte italiana avrebbe dovuto mostrare maggior rispetto per l'esigenza d'un vaglio analitico della giurisprudenza della Corte EDU sottoposta al suo esame. Di certo, pure per tali ragioni ricorrerò alla Corte di Strasburgo,  come credo faranno tutti gli avvocati cancellati dall'albo in forza delle sentenze d'ultima istanza che s'attendono analoghe. Ampliando le censure già formulate nel ricorso FERRARA contro ITALIA e nel ricorso PERELLI contro ITALIA, lamenterò violazioni della CEDU e dei suoi Protocolli e cioè, quantomeno: 1) Violazione dell'art. 1 del Protocollo addizionale del 20 marzo 1952; 2) Violazione dell'art. 14 CEDU "Divieto di discriminazione", in congiunzione con l'art. 1 del Protocollo addizionale del 20 marzo 1952 e con l'art. 8 CEDU; 3) Violazione dell'art. 8 CEDU "Diritto al rispetto della vita privata e familiare"; 4) Violazione dell'art. 7 CEDU "Nulla poena sine lege"; 5) Violazione dell'art. 6 CEDU "Diritto a un equo processo"; 6) Violazione dell'art. 6 CEDU "Diritto a un equo processo", in congiunzione con l'art. 13 CEDU "Diritto a un processo effettivo".

Comunque, una conclusione mi pare inevitabile: visto che le Sezioni Unite hanno affermato che il CNF ha qualità di giudice, conseguenza di una tale ribadita qualità dovrebbe essere che I MEMBRI DEL CNF SIANO ASSOGGETTATI A INCOMPATIBILITA' ANALOGHE A QUELLE PREVISTE PER I MAGISTRATI DELL'ORDINE GIUDIZIARIO (SEMPRE DI PREVENIRE CONFLITTI DI INTERESSI SI TRATTA; O NO?).

 La Commissione sull'efficienza della giustizia (Cepej) rileva che la media dei procedimenti disciplinari promossi all'anno per ogni mille avvocati nei 48 Stati del Consiglio d'Europa è 49/1000, in Italia 2/1000 !!! E' un caso ??? E le statistiche sulle sentenze del CNF le conoscete ??? 

 Consulenza non "riservata" agli avvocati ma "di competenza" degli avvocati? Che significa?
Assicurazione del rischio professionale e copertura delle attività non riservate ad una certa professione: questa è la problematica alla soluzione della quale deve ritenersi finalizzato il primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense (legge 31 dicembre 2012, n. 247 "Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense").
Al di fuori dal riferimento a tale problematica non è possibile formulare una interpretazione logica e costituzionalmente orientata (capace di evitare alla norma una declaratoria di incostituzionalità per violazione di una ampia serie di principi costituzionali) del primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense.
Rileggiamo il comma 5 e il primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della riforma forense. Recitano:
"5. Sono attività esclusive dell'avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali.
6. Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati. ...".
S'è detto a destra e a manca che con tali disposizioni la legge di riforma forense avrebbe attribuito una riserva di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale agli avvocati (anche se con limiti particolari e di difficile individuazione, soprattutto per quanto disposto dai successivi periodi del comma 6 dell'art. 2). Niente di più sbagliato ! Si consideri, infatti: nel comma 5 dell'art. 2 si indicano le "attività esclusive" dell'avvocato, mentre nel primo periodo del comma 6 dello stesso articolo si individuano le attività che sono solo "di competenza" dell'avvocato. Ebbene, è evidente che dal riconoscimento che una certa attività è "di competenza" dell'avvocato non deriva affatto che quella attività sia "esclusiva" dell'avvocato. Anzi, a dirla tutta, l'accostamento "topografico" delle qualificazioni di due diverse attività come di "attività esclusiva", l'una, e di attività "di competenza", l'altra, rende davvero imbarazzante la diffusa affermazione "politica" (data in pasto a colleghi che si pensano sprovveduti?) per cui con la legge di riforma forense si sarebbe garantito un margine di lavoro alla categoria degli avvocati, assediata da consulenti ben organizzati.
Qual è allora il vero significato del primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense?
Ce lo chiarisce, a mio avviso, una sentenza della terza Sezione Civile della Corte di Cassazione: la n. 18912/2009. Tale sentenza, intervenendo a decidere in tema di colpa professionale dei consulenti del lavoro, si è espressa su questione che interessa, in realtà, tutti i professionisti tenuti alla assicurazione della loro responsabilità professionale , compresi gli avvocati: quando c'è copertura assicurativa per attività non esclusive della professione?
In particolare: Cassazione 18912/2009 ha stabilito che non gode della copertura assicurativa il consulente del lavoro che deve risarcire un cliente per colpa professionale in relazione a un'attività, come la redazione di un contratto di locazione, che "non è tipica di questa professione". Ha specificato che "la predisposizione di un contratto di locazione, pur non essendo in linea di principio vietata al consulente del lavoro, in quanto si tratta di attività per la quale non è prevista alcuna riserva a favore di specifiche categorie di professionisti, non rientra tuttavia né nelle attività ‘tipiche' previste per il consulente del lavoro, né nella previsione contrattuale della polizza assicurativa".
In conclusione, mi pare si debba riconoscere che la legge di riforma forense, ragionevolmente, proprio perchè ha sancito l'obbligo di assicurazione del rischio della attività professionale dell'avvocato (all'art. 12 ha statuito il dovere di stipulare una "polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della professione"), abbia voluto "chiarire" -nel primo periodo del comma 6 dell'art. 2- che tra le attività professionali che l'assicurazione obbligatoria degli avvocati dovrà garantire rientrano anche le attività di consulenza legale e assistenza legale stragiudiziale connotate in certa maniera.
Resta un problema: cosa s'è voluto disporre coi successivi periodi del comma 2 dell'art. 6 ? In essi si legge: "E' comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell'eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un'associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purchè portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti".
Si tratta di disposizioni pensate per conciliare in limitati casi, da una parte, l'instaurazione di contratti di consulenza e assistenza legale stragiudiziale con non avvocati e, dall'altra, una generale riserva agli avvocati di tal tipo di consulenza e assistenza. Di certo, esse sono evidentemente viziate di incostituzionalità poichè:
1) irragionevolmente limitano la possibilità di concludere contratti di consulenza legale e assistenza legale stragiudiziale con non avvocati solo nei casi di lavoro subordinato o prestazioni d'opera continuativa e coordinata;
2) in tale quadro dispongono irragionevoli differenziazioni di disciplina in base alla natura dei datori di lavoro (privilegiando talune associazioni e società);
3) Comunque e soprattutto, però, va considerato che tali disposizioni potrebbero apparire sensate solo in relazione ad una effettiva riserva di consulenza legale e assistenza legale stragiudiziale agli avvocati. Il punto è che -come sopra s'è chiarito- la riserva agli avvocati della consulenza legale e dell'assistenza legale stragiudiziale (originariamente prevista nella proposta di legge di riforma forense) è stata espunta dal testo di legge definitivamente approvato il 21 dicembre 2012. Ne risulta una diversa incostituzionalità, per irragionevolezza, delle disposizioni (non più eccezionali) degli ultimi tre periodi del comma 2 dell'art. 6.

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 Se pure la legge di riforma della professione di avvocato consentisse la collaborazione di un avvocato con altro avvocato nella forma del lavoro autonomo o subordinato (magari mantenendo il limite individuato, per l'ipotesi di lavoro subordinato, da Cass., sez. un., n. 14810 del 24/6/2009, e cioè a condizione che il lavoro subordinato non integri un "impiego" e cioè un rapporto stabile e remunerato in misura predeterminata e periodica), sarebbe comunque necessario verificare, da parte dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, che i numerosissimi rapporti in esssere tra i tanti studi legali "strutturati" e singoli avvocati loro "collaboratori" non integrino, appunto, non consentiti rapporti di impiego.
Inoltre, per usare le parole di Cass. 19271 del 7/9/2009, alla luce del principio affermato dal giudice delle leggi con le sentenze n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994, per cui <<non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l'inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato>>, è indubbio che l'accertamento della reale natura del rapporto va fatta sempre secondo le norme del codice civile che individuano i due tipi di lavoro (autonomo e subordinato) e che norme subordinate o fonti negoziali non possono determinare una qualificazione giuridica del rapporto diversa da quella che essa ha alla stregua dei parametri legali (così già Cass. n. 7374/1994), dal momento che le parti non possono fare affidamento sulla inapplicabilità della disciplina inderogabile del lavoro subordinato in ragione del nomen iuris del rapporto, non essendo nella disponibilità delle stesse la tipizzazione della fattispecie, a prescindere dalle modalità concrete in cui essa si atteggia.
Conseguentemente, qualunque figura intermedia individuasse la NECESSARIA RIFORMA DELLA PESSIMA legge di riforma forense per finalmente delineare l'avvocato collaboratore d'altro avvocato, dovrà riconoscersi che "il rapporto tra collaboratore e titolare dello studio deve qualificarsi di natura subordinata ove risulti che le parti, sia in sede di stipulazione della convenzione che nella gestione della medesima, abbiano introdotto elementi incompatibili con la normativa legale e con la natura autonoma del rapporto da questa disciplinato" (Cass.19271/09).
Orbene, per non creare figure ibride e in pratica non controllabili nella loro reale sussistenza (e non certo controllabili da parte dei Consigli degli Ordini) non dovrebbero tipizzarsi contratti speciali titolare-collaboratore che configurino il rapporto come autonomo ma, nel contempo, impongano particolari pseudogaranzie per ciascuna delle parti (ad es. in tema di divieto di concorrenza e di preavviso d'interruzione del rapporto). 
E ancora: visto che si deve fare la riforma della pessima l. 247/2012, oltre ad evitare di creare contratti tipici di collaborazione che nessuna causa giuridica particolare incarnerebbero, si approfitti per toglier di mezzo distinzioni giurisprudenziali non necessarie e anzi incompatibili con l'esigenza di chiarire la realtà di rapporti giuridici troppo facilmente dissimulabili per l'innegabile posizione di forza di una delle parti stitpulanti (il titolare dello studio). In sostanza è meglio abbandonare la distinzione affermata da Cass. 19271/09 tra "impiego" quale fonte, nei confronti dell'avvocato collaboratore, di cancellazione dall'albo per incompatibilità, da una parte, e rapporto di lavoro (subordinato o autonomo) che non sia "impiego" e non imponga dunque detta cancellazione, dall'altra. La sottile differenza tra le due situazioni (avvocato collaboratore impiegato e avvocato collaboratore non impiegato), individuata da Cass. 19271/09 nella sussistenza d'una retribuzione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto, piuttosto che in riferimento a ciascuna singola prestazione professionale, è in pratica non controllabile dai Consigli degli Ordini ai fini di cancellazione per incompatibilità e difficilmente accertabile dal giudice del lavoro. Meglio non imbrigliare la autonomia negoziale delle parti in tipizzazioni di contratto astruse e incontrollabili; meglio lasciare, invece, che a regolsare i rapporti restino le generiche norme sul lavoro autonomo e lavoro subordinato.
Serve però di finirla con l'ipocrisia e riconoscere legittimo e non incompatibile con l'iscrizione all'albo, un rapporto di lavoro subordinato tra avvocato collaboratore dello studio e titolare dello studio.

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Il "REGOLAMENTO CONCERNENTE L’ORGANIZZAZIONE E IL FUNZIONAMENTO DELL’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO" (Provvedimento n. 246315) è pubblicato nel bollettino n. 50 dell'Autorità, dell'11/12/2013. Lo trovi qui.

Questo l'indice del provvedimento:

Articolo 1 - Definizioni
TITOLO I
L’AUTORITÀ
Articolo 2 - Assunzione delle funzioni, dimissioni e sostituzione del Presidente o dei Componenti
Articolo 3 - Il Presidente
Articolo 4 – Capo di Gabinetto
Articolo 4-bis - Segreterie del Presidente e dei componenti
Articolo 5 - Convocazione e ordine del giorno
Articolo 6 - Riunioni dell’Autorità
Articolo 7 - Deliberazioni dell’Autorità
Articolo 8 - Verbale delle riunioni
Articolo 9 - Missioni del Presidente e dei Componenti
TITOLO II
ORGANIZZAZIONE E FUNZIONI DEGLI UFFICI
Articolo 10 - Funzioni di indirizzo e controllo e funzioni di gestione
Articolo 11 - Segretario Generale
Articolo 12 - Struttura dell’Autorità
Articolo 13 - Responsabili di unità organizzative
Articolo 14 - Assegnazione del personale
Articolo 15 - Controlli interni
TITOLO III
SVOLGIMENTO DEI PROCEDIMENTI
Articolo 16 - Norme applicabili ai procedimenti
Articolo 17 - Responsabile del procedimento
Articolo 18 - Audizione finale
Articolo 19 - Discussione in Autorità
Articolo 20 - Informazione dell’Autorità
TITOLO IV
NORME FINALI
Articolo 21 - Abrogazione
Articolo 22 - Pubblicazione
ALLEGATI
ALLEGATO 1 - SETTORI DI COMPETENZA DELLE DIREZIONI SETTORIALI DELLA DIREZIONE GENERALE PER LA CONCORRENZA
ALLEGATO 2 - SETTORI DI COMPETENZA DELLE DIREZIONI SETTORIALI DELLA DIREZIONEGENERALE PER LA TUTELA DEL CONSUMATORE.

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(da www.servizi-legali.it ) La legge di riforma forense (l. 247/12) ostacola la prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione. Questa andrebbe perseguita soprattutto con una più razionale organizzazione della pubblica amministrazione, capace di rafforzare l'organigramma attraverso l'inserimento e la valorizzazione di ruoli professionali. La legge di riforma della professione forense (art. 18, lett. d) va in senso contrario: reintroduce, infatti, l'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e la professione di avvocato (incompatibilità che -a mio avviso e contrariamente a quanto ritenuto dalle sentenze delle SSUU Civili della Cassazione n. 11833/2013 e n. 27266/2013- era stata appena abrogata "in ogni caso dalla data del 13 agosto 2012" in forza dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011).

Escludere i c.d. "avvocati-part-time" dalle pubbliche amministrazioni va contro i più seri intenti di riforma delle pubbliche amministrazioni: la funzionalità dei publici poteri, infatti, deve essere incentivata con interventi che ridisegnino in primo luogo competenze e organigrammi nel segno della professionalità vera (come quella quotidianamente aggiornata dalla frequenza delle aule di giustizia). Si dovrebbe assicurare all'ente pubblico lo stabile consiglio dei suoi dipendenti abilitati all'esercizio della professione forense, ammettendo questi ultimi all'iscrizione all'albo professionale degli avvocati entro i limiti che Corte cost. 189/2001 ha ritenuto l' "uovo di Colombo" per conciliare risparmi notevoli per le pubbliche finanze, miglioramento delle capacità professionali dell'apparato pubblico, salvaguardia della libertà di lavoro professionale.  Quale sia la strada per combattere seriamente la corruzione dei pubblici poteri lo scrissero a chiare note, con riguardo particolare agli enti locali, i professori Cassese, Pizzorno, e Arcidiacono, chiamati a comporre il c.d. “Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione”, istituito con decreto n. 211 del 30.9.1996 dall’allora Presidente della Camera dei Deputati Luciano Violante. «Una delle ragioni principali della corruzione -scrissero- è la debolezza dell’Amministrazione, data dall’assenza o dall’insufficienza dei ruoli professionali. Essa costringe le Amministrazioni ad affidarsi a soggetti esterni per tutte le attività che riguardano l’opera di specialisti. Il rimedio ipotizzabile è che i professionisti dipendenti iscritti agli albi vanno organizzati in corpi separati, con uno stato giuridico ed un trattamento economico che consentano di attrarre personale di preparazione adeguata. Non ci si deve illudere di poter acquisire le professionalità necessarie, se non si è poi disposti a pagare il loro prezzo, né che la corruzione abbia termine, finchè le Amministrazioni non abbiano superato questa loro debolezza».

E' dunque evidente che sussistono motivi imperativi di interesse generale per confermare, e non per escludere, la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio delle professione forense (in linea, peraltro con quanto si legge a pag. 47 dell'allegato 1 al Piano Nazionale Anticorruzione). Parimenti evidente è che non sussiste nessun motivo di interesse generale (e men che mai un motivo di interesse generale che possa definirsi imperativo e dunque tale da giustificare, in base al diritto dell'Unione europea, la reintroduzione di una misura, quale l'incompatibilità, che restringa la libertà d'accesso alla professione di avvocato) per reintrodurre la detta incompatibilità in un ordinamento che continua a tollerare i parlamentari-avvocati, i giudici onorari-avocati, i commissari governativi-avvocati, i sindaci e presidenti di Regione o Provincia- avvocati, i giudici ausiloiari di Corte d'appello-avvocati (per non parlare dei ministri, viceministri, sottosegretari di Stato, che, invece d'essere cancellati dall'albo appena nominati, si vorrebbe solo sospendere dal temporaneo esercizio in prima persona della professione forense, permettendogli però di essere al vertice della società tra avvocati che continui a lavorare a pieno ritmo mentre essi ricoprono la carica di ministro, viceministro o sottosegretario).

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(da www.servizi-legali.it )

HO TROVATO SU INTERNET LE RIFLESSIONI CHE DI SEGUITO TRASCRIVO SULL'INCOMPATIBILITA' NEL PUBBLICO IMPIEGO. APPAIONO ATTUALISSIME, SOPRATTUTTO IN RELAZIONE ALLA QUESTIONE DELL'INCOMPATIBILITA' TRA PROFESSIONE D'AVVOCATO.

CONCLUSIONI - Il sistema delle “incompatibilità”, così come si è cercato di ricostruirlo in generale, impone indubbiamente un sacrificio del diritto del dipendente a svolgere liberamente attività che rientrano comunemente tra quelle consentite al cittadino, che è libero di utilizzare a fini lucrativi le proprie capacità lavorative ovvero di gestire come meglio crede a fini non economici le proprie energie e il proprio tempo libero.
Con riferimento alla disciplina positiva, nel pubblico impiego tale limitazione risulta assai più radicale di quanto non appaia nel settore privato, senza che in realtà si individui una precisa giustificazione di tale accentuazione.
Le incompatibilità nel pubblico impiego sono comparse nell’ordinamento in base a ragioni di ordine più sociale che giuridico all’inizio del secolo XX e abbiamo visto come la svolta di tipo pubblicistico impressa all’ordinamento le abbia giustificate e conservate nella prospettiva di uno speciale contenuto etico (ancor prima che giuridico) del rapporto tra Stato e dipendente pubblico, in cui il contenuto economico ricopriva un ruolo non determinante nella qualificazione della relazione. Inoltre, l’evoluzione in senso autoritario dello Stato e soprattutto la sua identificazione con l’esecutivo hanno portato a definire come tratto tipico del rapporto di lavoro pubblico un obbligo di esclusiva, che lo distingueva notevolmente da quello del lavoro privato.
Una volta instauratosi l’Ordinamento democratico, è venuta sostanzialmente meno l’identificazione dello Stato con l’esecutivo e si è avuta maggiore percezione dell’autonomia dell’amministrazione dall’influenza di quest’ultimo, ponendosi il problema di recuperare una dimensione economica del rapporto di lavoro pubblico e di ricondurlo nell’alveo del diritto comune.
In tal modo si è creata una certa confusione tra esigenze pubbliche di varia natura e regolazione del rapporto di lavoro, per cui in nome dell’interesse pubblico, indubbiamente sotteso all’azione delle singole amministrazioni, si sono giustificati aspetti peculiari del rapporto di lavoro pubblico.
Abbiamo cercato di evidenziare come un simile sistema presenti delle contraddizioni che non sono riconducibili a ragioni di effettivo interesse generale. In particolare pare che sia del tutto evidente che le ragioni di controllo e contenimento della spesa pubblica non sono tali da giustificare sempre e comunque le restrizioni delle libertà individuali.
Ugualmente non pare ragionevole giustificare l’istituto facendo riferimento a esigenze di lotta al lavoro nero e/o all’evasione fiscale/contributiva, in quanto simili ragioni hanno valenza generale (ferma restando la possibilità di contestare o meno la validità di simili prospettive) e potrebbero al massimo determinare l’estensione al lavoro privato delle medesime restrizioni presenti nel lavoro pubblico. Senza contare che si ha l’impressione che, almeno con riferimento al tema in questione, ci si trovi in fatto a dover riscontrare che proprio le restrizioni e i divieti spingono i pubblici dipendenti, che ne abbiano la possibilità (per competenze e buona volontà), a optare per lo svolgimento di attività in nero. Infatti, a fronte di un’organizzazione del lavoro caratterizzata da orari mediamente contenuti, non sono pochi coloro che ritengono di utilizzare il proprio tempo libero in attività remunerative che, se anche avessero l’intenzione di regolarizzare, dovrebbero comunque tenere nascoste a fronte dei divieti di cui stiamo parlando. Credo che ci troviamo, sotto questo profilo, davanti ad un caso tipico di eterogenesi dei fini: l’intento di combattere situazioni irregolari (fondamentalmente sul piano fiscale) in realtà le incoraggia.
Con riferimento alla pretesa necessità di favorire la piena occupazione (evitando che un solo individuo possa occupare più di uno spazio lavorativo) si deve riconoscere che se il legislatore ritenesse che una simile misura normativa (il divieto di svolgere una doppia attività) rispondesse davvero all’interesse generale non esisterebbe alcun ragione per cui essa debba essere limitata al solo lavoro pubblico.
Anche l’esigenza di assicurare al solo datore pubblico la piena disponibilità delle energie morali e fisiche dei propri dipendenti non può assolutamente giustificarsi, se non in base ad una sistematica che preveda una specialissima soggezione del lavoratore, esorbitante rispetto a quanto comunemente dovuto.
Conseguentemente la previsione di simili “privilegi” del datore pubblico potrebbero, quanto meno sul piano della illogicità e incoerenza, apparire censurabili rispetto al sistema privatizzato, e, solo in quanto tali, tacciabili di illegittimità.
Ma non basta: in un sistema democratico e liberale quale è il nostro, il sacrificio di parte delle libertà individuali (e massimamente di quelle che possono permettere al singolo di soddisfare i propri bisogni e di promuovere la propria posizione socio-economica) deve essere giustificato in base a solide basi di portata generale e non solo in relazione alla eventuale diversità di trattamento normativo tra lavoratore pubblico e lavoratore privato. Ciò che vogliamo dire è che anche in un sistema in cui il rapporto tra datore pubblico e dipendente sia caratterizzato da una speciale supremazia del primo rispetto al secondo, il sacrificio delle libertà in parola potrebbe essere giustificato sul piano dei principi generali dell’Ordinamento, solo a fronte della effettiva necessità di tutelare un preciso e rilevante interesse pubblico.
Ecco allora che in primo luogo appare possibile dubitare della legittimità di una disciplina generalizzata (cioè rivolta indistintamente a tutto il personale pubblico), che preveda l’indiscriminato e ordinario divieto di svolgere attività extralavorative se retribuite, mentre altrettanto generalmente, prevede la assoluta libertà di svolgere attività che non implichino la corresponsione di alcun compenso.
Se il solo vero bene meritevole di tutela è costituito dall’imparziale esercizio della prestazione lavorativa occorrerà ribaltare la prospettiva: qualora sia in pericolo tale bene collettivo (di un’azione amministrativa imparziale) sarà lecito, nell’operazione di contemperamento di interessi costituzionali, che il legislatore imponga dei divieti che sacrifichino diritti del lavoratore indipendentemente dal fatto che gli interessi di quest’ultimo siano di natura economica o meno.
Il bene da tutelare è il buon andamento dell’azione amministrativa che deve essere protetto da ogni minaccia di “parzialità” nel suo concreto svolgimento. In un contesto in cui il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è da considerarsi un rapporto di diritto comune, tale protezione non inerisce – ordinariamente – le prestazioni dei dipendenti: a tutela del loro corretto adempimento vi sono infatti le normali regole sul contratto e il potere disciplinare.
Abbiamo visto essere questo il senso della previsione che impone al pubblico dipendente di operare ad esclusivo servizio della Nazione.
In altre parole ogni volta che un dipendente per ragioni personali della più svariata natura (l’interesse personale, ma anche la negligenza o la superficialità) non adempie alla propria prestazione, tale inadempimento determina un’inefficienza del servizio per la quale egli sarà sottoposto al potere disciplinare dal datore di lavoro, senza nessuna necessità di ricorrere ad altre ed ulteriori forme sanzionatorie. Qualora, tuttavia, si voglia tutelare maggiormente il datore pubblico a garanzia della efficienza e correttezza del servizio, si potrà prevedere in capo al dipendente qualche divieto di svolgere attività extralavorative solo e soltanto qualora queste possano condizionare negativamente il risultato dell’azione amministrativa.
L’importanza di tale valore e il suo rilievo collettivo potrebbero anche giustificare misure restrittive a prevenzione della situazione di pericolo (mentre per il datore privato la tutela scatta solo in presenza di effettive situazioni di concorrenza).
E’ evidente come sia eccessiva (e quindi illogica) la previsione di divieti generalizzati e assoluti, dal momento che in capo alla gran massa degli impiegati pubblici non è riconoscibile la possibilità di condizionare direttamente l’azione dell’ente dal quale dipendono (condizionare cioè l’azione dell’ente fino a trasgredire i principi del buon andamento – primo fra tutti quello dell’imparzialità - dell’azione amministrativa).
Pertanto, volendo mantenere la previsione di norme generali sull’incompatibilità nel pubblico impiego, occorrere riconoscere che l’azione amministrativa può essere “parziale” a causa di ingerenze di varia natura riconducibili alla sfera degli interessi religiosi, politici, sindacali, ideologici ed (anche ma non solo) economici, che possono condizionare il lavoratore nello svolgimento della propria attività in qualità di pubblico dipendente. Tali “moventi” del lavoratore non potranno tuttavia sempre e comunque condizionare l’azione amministrativa nel senso dell’effettiva negazione della sua imparzialità, soprattutto per l’ovvia ragione che non tutti i pubblici dipendenti possono condizionare l’azione dell’amministrazione. Ciò potrà avvenire soltanto in casi particolari e specifici, che le singole amministrazioni potrebbero individuare, sia in termini generali ed astratti sia in termini di effettivo pericolo/danno del bene tutelato, a fronte dell’individuazione di limiti normativi chiari in relazione al fine perseguito.
In tale prospettiva, qualora la norma facesse chiaro riferimento all’individuazione del bene tutelato e qualora, secondo le normali regole procedurali, la autorità giudiziaria fosse investita della piena conoscenza sostanziale delle fattispecie, un sistema in cui le singole amministrazioni analizzino e disciplinino concretamente le situazioni riscontrabili al loro interno risulterebbe decisamente ben congegnato.
E’ evidente che simili pericoli apparirebbero ben rari a fronte di profili professionali di medio/basso livello, caratterizzati per l’assenza di spessore decisionale autonomo o per l’assenza di efficacia esterna del comportamento, e, soprattutto, tali da non contribuire mai alla determinazione e all’attuazione delle scelte o alla formazione della volontà dei soggetti pubblici.
La categoria maggiormente assimilabile alla situazione che stiamo cercando di delineare pare essere quella che il diritto civile conosce come conflitto di interessi (tra il lavoratore e il datore). E’ chiaro che la declinazione del tema con riferimento alla gestione dell’amministrazione pubblica (e agli imprescindibili legami tra questa, gli interessi politici e quelli economici) pone problemi di stringente attualità nel panorama italiano, ma è altrettanto chiaro che, nell’approfondimento del tema delle incompatibilità nel lavoro pubblico, risulta essere il nodo che dovrà essere necessariamente affrontato e sciolto, per superare le contraddizioni e i limiti dell’istituto. E’ evidente che una simile previsione di incompatibilità generalizzata non potrebbe assolutamente essere limitata al solo svolgimento di attività remunerate, in quanto un condizionamento delle scelte dell’amministrazione potrebbe essere determinato da interessi di qualsiasi natura. Ecco allora che al posto del pesante aggravio in senso burocratico di un sistema quale quello disegnato dal legislatore italiano (predeterminazione dei criteri, domanda del dipendente, autorizzazione datoriale), in una prospettiva de iure condendo (o meglio perficiendo) sarebbe preferibile un sistema in cui venga imposto al dipendente, in base alla posizione che occupa nell’ente, un dovere di informazione relativo alle attività e agli interessi della sua vita privata che possono potenzialmente determinare il conflitto in parola affinchè, alla luce delle dichiarazioni formulate, l’amministrazione possa eventualmente segnalare l’insuperabile ostacolo allo svolgimento (corretto) delle mansioni ovvero provvedere a mutare le modalità di utilizzazione del dipendente. Per parte sua l’amministrazione potrebbe individuare, a titolo esemplificativo (come avviene per l’identificazione delle infrazioni disciplinari), una casistica relativa a specifiche situazioni di incompatibilità.

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Riporto di seguito un brano dal romanzo di Diego De Silva "Non avevo capito niente", edito da Einaudi. E' illuminante sulla vera situazione di quello che è ormai "proletariato forense". Più in generale è un quadro veritiero; non rappresenta certo tutta l'avvocatura ma una parte non minima caertamente si. E sotto c'è, a mio avviso, una "legge fisica", questa: la concorrenza sana, in tutte le professioni, è tutt'altra cosa dalla concorrenza sfrenata che è, in relatà, il segno della mancanza reale di regolazione proconcorrenziale.

Scrive Consiglio di Stato 3072 del 19/5/2009: "... la sezione non intende discostarsi dagli approdi ermeneutici cui è giunta la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263; sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35), secondo la quale la violazione del diritto comunitario implica un vizio di illegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo con esso contrastante, mentre la nullità (o l’inesistenza) è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile).
Logici corollari di tale ricostruzione sono:
a) sul piano processuale, l’onere dell’impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità;
b) l’obbligo per l’amministrazione di applicare l’atto illegittimo salvo il ricorso ai poteri di autotutela.

Nel caso di specie non esiste alcuna norma – di rango primario o secondario – che sia in contrasto con il diritto comunitario; il contrasto, in astratto ed in tesi, è ipotizzabile solo con i su riferiti atti di indirizzo aventi contenuto non regolamentare".

Si legge nella sentenza 11833/2013 delle SS.UU. Civili della Cassazione (pag. 19 e 20) e nella sentenza 27266/2013 delle medesime SS.UU. (pag. 16): "Deve inoltre aggiungersi che la successiva legge 31-12-2012 n. 247 (Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), ancorché non suscettibile di efficacia immediata (invero l'art. 1 terzo comma prevede che "All'attuazione della presente legge si provvede mediante regolamenti adottati con decreto del Ministero della giustizia, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto, n. 400, entro due anni dalla data della sua entrata in vigore..."), conferma l'operatività delle disposizioni che sanciscono l'incompatibilità tra impiego pubblico e professione forense; infatti, considerato che l'art. 65 (Disposizioni transitorie) primo comma sancisce che "Fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate", e che l'art. 18 lettera d) prevede espressamente l'incompatibilità della professione di avvocato anche "con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", ne consegue logicamente che non sono stati certamente abrogati dalla legge in esame gli artt. 3 del R.D.L 27-11-1933 n. 1578 ed 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, che anzi sono riconducibili agli stessi principi informatori di cui all'art. 18 citato."

Ebbene, in senso contrario alle riportate affermazioni delle SS.UU. si deve ritenere che la legge di riforma forense n. 247/12 abbia abrogato la l. 339/03 (se la l. 339/03 non si ritenga già abrogata, in data 13 agosto 2012, dall'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/11 in combinato disposto con la lettera a del comma 5 del medesimo art. 3) o ne determini sopravvenuta incostituzionalità.  Ciò in conseguenza dell'innovativa formulazione dell'art. 18, lettera d), della l. 247/12 rispetto al previgente art. 3 del r.d.l. 1578/1933. Peraltro,  ai sensi dell'art. 65 l. 247/12, l'incompatibilità "da impiego" (stabilita dall'art. 3 del rdl 1578/1933) che è stata sostituita dalla incompatibilità "da attività" (stabilita dall'art. 18, lettera d, della l. 47/12) è inapplicabile già prima dell'entrata in vigore dei regolamenti previsti dalla l. 247/12 e, in particolare, già prima del regolamento sulla cancellazione dall'albo previsto dall'art. 15, co 2, della legge 247/12, perchè:

- in primo luogo,  non può qualificarsi "compatibile" con l'incompatibilità "da attività";

- in secondo luogo, non è "riconducibile agli stessi principi informatori di cui all'art. 18 citato";

- in terzo luogo, non è "necessario" applicarla, essendo sufficiente l'attivazione del potere di controllo deontologico del Consiglio dell'Ordine.

MA APPROFONDIAMO L'ANALISI DEL DIRITTO POSITIVO (CLICCA SU "LEGGI TUTTO") ...

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(l'illustrazione: San Domenico di Guzman presiede a un autodafè, Pedro Berruguete, 1475)

Sei stato cancellato dall'albo degli avvocati per incompatibilità ex l. 339/03 ?  Di seguito trovi una bozza di richiesta di revoca in autotutela della cancellazione dall'albo che supera le argomentazioni delle sentenza delle Sezioni Unite Civili della Cassazione n. 11833/2013 e n. 27266/2013 (e sentenze "gemelle").

Ritengo che tutti i cancellati d'ufficio dall'albo per incompatibilità ex l. 339/03 potrebbero utilmente chiedere al proprio Consiglio dell'Ordine la revoca, in autotutela, della cancellazione dall'albo. L'interesse concreto e attuale che dovrebbe imporre ai C.O.A. l'esercizio discrezionale dell'autotutela prospettata è il fatto che essi C.O.A. potrebbero esser chiamati a risarcire i danni ai soggetti cancellati o a subire la rivalsa dello Stato per le somme che questo potrà esser condannato a pagare ai c.d. "avvocati-part-time" per le cancellazioni dagli albi che fossero dichiarate illegittime per violazione delle norme del Trattato istitutivo della Comunità europea o della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.

CLICCA SU "LEGGI TUTTO" PER SCARICARE E UTILIZZARE LA BOZZA CHE HO PREDISPOSTO PER CHIEDERE AL TUO CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI LA REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA CANCELLAZIONE DALL'ALBO FORENSE COMMINATA EX L. 339/03 ...

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qui il comunicato stampa dell'Antitrust italiano. Lo riporto tra virgolette:

"L’Antitrust italiana ospita un incontro tra le autorità di concorrenza di tutto il mondo i prossimi 12 e 13 dicembre 2013. Obiettivo, promuovere e rafforzare iniziative che rimuovano gli ostacoli di natura regolamentare alla concorrenza tra le imprese.
Apriranno i lavori del workshop il presidente Giovanni Pitruzzella, il senatore a vita Mario Monti e il presidente dell’Autorità francese Bruno Lasserre.

I delegati di 57 autorità di concorrenza provenienti da tutti e cinque i continenti, la Banca Mondiale, l’OCSE, la Commissione Europea e alcuni esperti designati dalle stesse autorità si incontreranno a Roma il 12 e 13 dicembre 2013 per un Workshop dell’International Competition Network (ICN). Sono previsti più di 120 partecipanti.

Tema dell’incontro è l’advocacy, l’attività mirata alla promozione della concorrenza, sia attraverso la rimozione degli ostacoli normativi e regolamentari e lo sviluppo di processi di liberalizzazione, sia attraverso la diffusione di una cultura della concorrenza, a vantaggio dei consumatori. L’Advocacy Working Group è uno dei gruppi di lavoro in cui si articola l’ICN e ha l’obiettivo di fornire un supporto teorico e pratico alle autorità nazionali di concorrenza per la diffusione di una cultura della concorrenza nel mondo.

L’articolazione delle giornate

I lavori saranno introdotti nella giornata di giovedì 12 dicembre, dalle ore 9.00, dal Presidente dell’Autorità italiana Giovanni Pitruzzella e dalle relazioni del Senatore Mario Monti e del Vice Presidente dell’ICN, Bruno Lasserre, presidente dell’Autorità della concorrenza francese. La peculiarità e il valore aggiunto dei Workshop ICN risiedono nell’ampiezza della partecipazione che offre  la possibilità di scambiare e condividere esperienze ai rappresentanti di autorità di concorrenza di Paesi con cui sono più rare le possibilità d’interazione (si pensi a molti Stati asiatici, africani o sud-americani). Nelle sessioni plenarie interverranno anche Presidenti o figure si spicco di autorità di concorrenza che hanno recentemente conosciuto importanti processi di riforma e rafforzamento dei propri poteri (tra questi, il Messico, il Marocco, il Portogallo). Le questioni sollevate saranno inoltre approfondite in appositi laboratori di discussione (breakout sessions): si tratta di gruppi più ristretti e interattivi, in cui tutti partecipano portando la propria esperienza.

I temi trattati

La discussione affronterà le attuali sfide che l’advocacy deve fronteggiare, quali la recessione, la liberalizzazione dei settori regolati, l’acquisto di beni e servizi da parte del settore pubblico, la promozione della concorrenza nelle economie emergenti. Verrà inoltre approfondito il contributo che può essere fornito dalle organizzazioni internazionali, quali l’ICN, la Banca Mondiale, l’OCSE e la Commissione Europea.
Infine, verrà dato conto dello stato di avanzamento dei progetti in cui è articolata l’attività dell’Advocacy Working Group e saranno delineate le future aree di iniziativa del gruppo.

Nota per la stampa e le radiotelevisioni: per gli accrediti relativi all’evento si prega di contattare la Direzione Relazioni Esterne e Rapporti Istituzionali allo 0685821842 e alla mail Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. .

• ICN 2013".

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Con sentenza 13 marzo 2007 (Causa C-432/05) la Corte di Giustizia delle Comunità europee - Grande Sezione - ha riconosciuto che deve esser data al singolo la possibilità di ottenere verifica giurisdizionale della conformità del diritto interno al diritto comunitario. Secondo la massima della Corte: "Rispetta il principio della tutela giurisdizionale effettiva, garantito alle persone fisiche e giuridiche, l'ordinamento nazionale che, pur non prevedendo un sistema di ricorsi giurisdizionali autonomi, diretti a far accertare la conformità del diritto interno a quello comunitario, lo ammetta in via incidentale. E' invece necessario che, anche se ammessa solo in via incidentale, la contestazione della conformità delle norme interne con quelle comunitarie avvenga nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività. Il principio della tutela giurisdizionale effettiva dei diritti riconosciuti dal diritto comunitario è garantito se il giudice interno ha la possibilità di applicare provvedimenti provvisiori per sospendere le disposizioni interne che sembrano non conformi al diritto comunitario. I criteri per l'applicazione di misure provvisorie non devono essere meno favorevoli di quelli stabiliti nel caso di domande basate su questioni di diritto interno". Per apprezzare la portata della decisione della Corte in relazione alla tutela dell'avvocato-part-time che lamenti una non conformità del diritto interno rispetto al comunitario, leggi di seguito la sentenza ...