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Scrivi a Governo e Antitrust: chiedi DPR per liberalizzazione delle professioni entro il 12 agosto

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Ho predisposto un approfondimento in tema di liberalizzazione delle professioni che (ai sensi dei commi 5 e 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011) dovrà riconoscersi "in ogni caso" (così dice la norma del d.l. 138/2011) al più tardi a decorrere dal 13 agosto 2012.

Invito tutti coloro che sono interessati ad una regolazione pro-concorrenziale  di tutte le professioni (tra i quali anche i dipendenti pubblici che chiedono di poter fare l'avvocato, previa abrogazione della l. 339/03) a inviare al più presto la nota che riporto di seguito (clicca su "LEGGI TUTTO"), eventualmente modificandola e migliorandola, agli indicati indirizzi del Presidente del Consiglio dei ministri, del sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministro della giustizia, del Presidente dell'Antitrust...


Rieti, 10/7/2012

Al Presidente del Consiglio dei Ministri
Prof. Mario Monti
Palazzo Chigi, Piazza Colonna, 370 – 00187 Roma (fax 06 4743449; Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. )

Al Ministro della Giustizia
Avv. Paola Severino
Via Arenula, 70, - 00186 Roma ( Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. )

Al Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio
Dott. Antonio Catricalà
Palazzo Chigi, Piazza Colonna, 370 – 00187 Roma  (fax 06 69031114; Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. )

Al Presidente dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
Prof. Giovanni Pitruzzella
Piazz G. Verdi, 6/A - 00198 Roma (fax 06 85821256; Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. )

Oggetto:
DPR di “liberalizzazione” delle professioni da adottare entro il 12 agosto 2012.

Mi permetto di sottoporre alla Sua attenzione un approfondimento in ordine alla portata e alle modalità attuative della c.d. liberalizzazione delle professioni che dovrà intervenire, in base al disposto dei commi 5 e 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011, a far data, al più tardi, in ogni caso, dal 13/8/2012. 
Distinti saluti
.................... (firma)

QUESTO IL TESTO DA ALLEGARE:
Sulla liberalizzazione delle professioni. La lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 in relazione al comma 5-bis del medesimo articolo. In particolare con riguardo alla abrogazione, in data 13 agosto 2012, della l. 339/03 "Norme in materia di incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato".
Il D.L. 138/2011 e il DPR di liberalizzazione delle professioni determinano, dal 13/8/2012, la abrogazione dei limiti al libero accesso alla professione forense, di quei limiti, va precisato, che risultano sproporzionati rispetto al fine della promozione della autonomia e dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, dell'avvocato. Tra tali limiti abrogati rientrano sia quello della sussistenza, in capo all'interessato, di un rapporto di lavoro subordinato privato sia quello della sussistenza, in capo al medesimo interessato, di un rapporto di lavoro pubblico a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). Le disposizioni al riguardo abrogate si individuano nell'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e nella l. 339/03. Di seguito spiego il perchè.
Si legge all'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011: "Fermo restando l'esame di Stato di cui all'articolo 33, quinto comma, della Costituzione per l'accesso alle professioni regolamentate ... gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, ... Con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, gli ordinamenti professionali dovranno essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto per recepire i seguenti principi:
a)  l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista..."
Si legge all'art. 3, comma 5 bis, del d.l. 138/2011: "Le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i princìpi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012.
Si legge all'art. 3, comma 5 ter, del d.l. 138/2011: "Il Governo, entro il 31 dicembre 2012, provvede a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis in un testo unico da emanare ai sensi dell’ articolo 17-bis della legge 23 agosto 1988, n. 400."
Ebbene, lo schema di DPR sulla regolamentazione delle professioni, approvato dal Governo il 15/6/2012, tra l'altro, all'articolo 2 (Accesso ed esercizio dell’attività professionale) recita:
"1. Ferma la disciplina dell’esame di Stato e fermo quanto previsto dal presente articolo, l’accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali, quando esistenti, che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.
2. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico..
3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico interesse, quale la tutela della salute. Sono fatti salvi gli obblighi e i limiti di prestazione professionale in una determinata area geografica, parimenti fondati su ragioni di interesse pubblico, stabiliti per l’esercizio dell’attività notarile. Sono altresì fatte salve le limitazioni derivanti dall’attività assunta alle dipendenze di enti o di altri professionisti, funzionali alle finalità degli enti e al rapporto contrattuale con i professionisti."
All'articolo 6, "Tirocinio per l'accesso", il comma 5 prevede: "Lo svolgimento del tirocinio è incompatibile con qualunque rapporto di impiego pubblico. Il tirocinio può essere svolto contestualmente ad attività di lavoro subordinato privato, purché con modalità e orari idonei a consentirne l'effettivo svolgimento".
All'articolo 8, "Incompatibilità", recita "1. L’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico.
2. Restano ferme le incompatibilità previste dalla disciplina del lavoro pubblico dipendente e quelle inerenti alla professione di notaio".
All'art. 13, "Disposizione temporale", recita:
"1. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso.
2. Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall’articolo 3, comma 5-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011 n. 148, e successive modificazioni".
Le riportate disposizioni dello schema di DPR approvato dal governo il 15 giugno 2012 eliminano molte delle incompatibilità previste nell'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e s.m.i. (tra le quali la l. 339/03). Certo l'indicazione dei principi fonte d'abrogazione fornita dal legislatore può (in quanto volutamente generica) lasciar spazio a interpretazioni "conservatrici" che tendano a ridimensionare la necessaria apertura radicale alla concorrenza nei servizi professionali legali. Ad esempio ci si potrebbe domandare:
- dopo il 12 agosto 2012 continueranno a poter esercitare la professione di avvocato i ministri, i sottosegretari, i vice ministri e i commissari di governo, con l'evanescente e comunque insufficiente limite delle materie "connesse al proprio ufficio" (limite previsto dalla legge 215/04, c.d. legge sul "conflitto di interessi" e in ordine alla illusorietà del quale limite basta domandarsi se i ministri in questione siano tenuti ad optare tra la continuazione dela attività d'avvocato e la partecipazione alle decisioni collegiali del Consiglio dei ministri)?
- sarà consentito essere iscritto all'albo forense ed essere nel contempo avvocato dipendente privato di un collega o di una società professionale o di altro datore di lavoro privato che non svolga la professione forense?
- e soprattutto, saranno invece ancora impediti ad esercitare la professione forense i dipendenti pubblici in part time ridotto (magari dipendenti di quegli stessi ministri, sottosegretari, viceministri e commissari governativi che, come detto, ex l. 215/04 sono tuttora bellamente ammessi a svolgere la professione di avvocato in materie "non connesse" all'alta carica rivestita)?
Le disposizioni dello schema di DPR sopra riportate dovrebbero essere attuative dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/11 ma, così come sono scritte, qualche dubbio lo possono ingenerare. Ma si tratta di dubbi superabili in via interpretativa. DI TALI DISPOSIZIONI, INFATTI, PARE POSSIBILE UNA INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA, che cioè sia tesa alla massima apertura alla concorrenza e alla riduzione delle incompatibilità (le quali devono essere limitate, escludendosi quelle che non derivino da esigenze imperative di interesse pubblico e quelle che non rispettano il principio di proporzione). SI EVIDENZIA AL RIGUARDO QUANTO RICONOSCIUTO NELLA RELAZIONE ILLUSTRATIVA SULLO SCHEMA DI D.P.R. APPROVATO DL GOVERNO IL 15/6/2012: "La lettura della normativa in questione, in chiave di garanzia della libera concorrenza e del mercato aperto, è favorita dalla pacifica qualificazione delle attività delle libere professioni quali servizi (articolo 57, par. 2, lett. d), TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a restrizione alcuna (articolo 56 TFUE)". Occorre conseguentemente riconoscere che la legge 339/03 (nonostante il positivo vaglio da parte di Corte cost. 166/2012 sotto il particolare aspetto del trattamento dei diritti quesiti dei "vecchi" avvocati part time) va incontro ad abrogazione, alla data del 13 agosto 2012, per contrasto col principio di cui all'art. 3, comma 5, lett. a del d.l. 138/11.
Ai tentativi di interpretazione corporativa e anticoncorrenziale del DPR di "liberalizzazione delle professioni" ci si deve opporre evidenziando che il d.l. 138/2011:
a) impone che anche l'ordinamento della professione forense deve garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza;
b) esclude che possano ritenersi ancora vigenti dopo il 12 agosto 2012 quelle disposizioni normative che contrastino col principio di libero accesso alla professione o ne ostacolino l'esercizio senza essere necessitate da esigenze imperative di interesse generale e, comunque, risultino sproporzionate rispetto al fine di regolare la professione forense per realizzare autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista avvocato. Al riguardo si ricorda che la Corte di giustizia, nella sentenza del 30/11/1995 nella causa C-55/94, Reinhard Gebhard contro Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Milano, afferma al punto 37: "Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discrimintorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. Sentenza 31 marzo 1993, causa C- 19-92, Kraus, racc. Pag. I-1663, punto 32)."
c) produrà effetto immediatamente abrogativo (avrà mera funzione compilativa la raccolta in un testo unico delle disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis) di tutte le norme degli ordinamenti professionali che siano contrastanti con i principi generali di cui all'art. 3, comma 5, del medesimo d.l. 138/2011 nel caso in cui il DPR governativo di "liberalizzazione" delle professioni non intervenga entro il 12 agosto 2012. Scrive al riguardo il Presidente emerito della Corte costituzionale, Alberto Capotosti, in un parere pro veritate resoal Consiglio Nazionale Forense il 1075/2012: "... l'art. 33, comma 1, lett. a) del d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011, ... ha ... finito con lo stabilire, anche per la riforma degli ordinamenti professionali, un meccanismo di abrogazione espressa per così dire "meccanico" o "automatico", e cioè del tutto indipendente dall'introduzione di una contestuale disciplina normativa effettivamente sostitutiva di quella abrogata. L'effetto è stato raggiunto aggiungendosi al testo del predetto comma 5 bis dell'art. 3, d.l. n. 138 del 2011, una ulteriore puntualizzazione, tale da stabilire l'abrogazione delle discipline sugli ordinamenti professionali non soltanto a far data dall'entrata in vigore dei regolamenti governativi di riforma, ma anche "in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012" (coincidente con la decorrenza di 12 mesi dall'entrata in vigore del d.l. n. 138 del 2011)."
d) comporterà ugualmente effetto immediatamente abrogativo di tutte le norme degli ordinamenti professionali che siano contrastanti con i principi generali di cui all'art. 3, comma 5, del medesimo d.l. 138/2011 (risultando, in tal caso, inefficace e non meramente illegittimo il DPR governativo) nel caso in cui esso DPR intervenga entro il 12 agosto 2012 ma risulti in contrasto con i principi generali della cui attuazione deve esser strumento. La previsione dell'abrogazione "in ogni caso" alla data del 13/8/2012 serve, appunto, ad evitare rischi di "annacquamento", nel testo dell'emanando DPR, della portata concretamente abrogatrice che il d.l. 138/2011 ha voluto derivante dal contrasto (eventualmente da ritenersi dai giudici) coi principi di cui ai punti da a) a g) del comma 5 del suo art. 3.  Che, nel caso caso di mancata puntuale attuazione dei dettami del d.l. 138/11, risulti inefficace e non meramente illegittimo il DPR governativo eventualmente approvato entro il 12/8/2012, pare essere possibile anche al Presidente emerito della Corte costituzionale, Piero Alberto Capotosti, il quale ha scritto in un parere pro veritate rilasciato al Consiglio Nazionale Forense il 10/5/2012 (in tema di applicabilità al CNF dell'art. 3, comma 5, lett. F del d.l. 138/11) che nel caso in cui il superamento dei limiti posti al DPR "sia imputabile al solo regolamento autorizzato -per aver questo travalicato l'ambito di competenza attribuitogli o per aver contraddetto le norme generali poste dalla legge- il vizio, riguardando appunto il solo atto regolamentare, deve farsi valere nelle forme conseguenti dell'annullamento o della disapplicazione da parte del giudice comune (ordinanza n. 401 del 2006)".
Lo schema di DPR approvato dal governo il 15/6/2012 è correttamente attuativo del d.l. 138/2011 ove:
A) all'art. 2 prevede che sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale. Fondamentale è il fatto che, nell'art. 2,  dopo aver limitato il divieto di iscrizione agli albi alla sola previsione espressa inerente al  possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale, si affermi che "l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" del professionista attenga alla fase dell'esercizio della professione. In sostanza lo shema di DPR ha voluto chiarire che solo conseguenze disciplinari (che magari potranno giungere anche alla declaratoria di incompatibilità in concreto e alla conseguente cancellazione dall'albo) potranno derivare dall'esercizio della professione con modalità che in concreto contrastino con detta "autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico"; mentre non si potrà tradurre in divieto di iscrizione, "a monte", negli albi professionali nessun fatto o status personale o rapporto giuridico che non rientri nella tassativa elencazione di cui al comma 1 dell'art. 2 (anche se si tratti di fatto o status personale o rapporto giuridico che sia astrattamente idoneo a mettere in pericolo <cosa diversa dal certamente pregiudicare> l'autonomia e l'indipendenza di cui all'art. 8).
B) al medesimo art. 2 (evidentemente riconoscendo la compatibilità, per quanto attiene alla salvaguardia dell'interesse attinente al miglior esercizio della professione forense) prevede che sono fatte salve le limitazioni spaziali ("spaziali" sono definite tali limitazioni dalla Relazione illustrativa al DPR approvato dal governo il 15/6/2012) all'esercizio dell'attività d'avvocato derivanti dall’attività assunta alle dipendenze di enti (evidentemente sia pubblici che privati) o di altri professionisti, funzionali alle finalità degli enti (pubblici o privati) e al rapporto contrattuale con i professionisti.
C) all'art. 6, comma 5, limita alla fase del tirocinio (ed in funzione dell'effettività del tirocinio stesso, come chiarisce la relazione allo schema di DPR) l'incompatibilità tra professione e qualunque rapporto di impiego pubblico. E' certamente ragionevole -al fine di garantire l'effettività della pratica professionale e, dunque, una formazione pratica che certamente si riverbera sul livello dei servizi che in seguito il professionista sarà in grado di fornire al suo cliente- prevedere solo per la fase della pratica e non per quella successiva al superamento dell'esame di Stato, l'incompatibilità con qualunque rapporto di pubblico impiego. Si rammenti, al riguardo, quanto scriveva la Corte costituzionale nella sentenza 163/2002, riconoscendo che per la nostra Costituzione il superamento dell'esame di Stato riveste particolare rilevanza: "il conseguimento della abilitazione professionale, collegato all'iscrizione nell'albo professionale, attribuisce la qualificazione piena e permanente per l'atività di avocato".  Con ciò la Corte costituzionale intedeva ribadire che nei confronti di chi ha superato l'esame di Stato non  è consentito, neppure al legislatore, cambiare capricciosamente le carte in tavola e mutare in fatica sprecata la fatica di una vita di studi e di ricerca del lavoro. Infatti, proprio riguardo alle libere professioni protette (se non si vuol fare della loro "protezione" un privilegio immotivato), non si possono ammettere incompatibilità irrispettose di uno status professionale acquisito definitivamente col superamento dell'esame di Stato e da ricollegare, in primo luogo, al diritto al lavoro e alla libera esplicazione della personalità in una Repubblica democratica fondata, appunto, sul lavoro.  Si deve riconoscere che, per la nostra Costituzione, la non irragionevole limitazione della possibilità di lavorare e la funzionalità al rimuovere col lavoro gli ostacoli alla disuguaglianza sono i primi parametri della legittimità costituzionale. Cos'è il diritto costituzionale al lavoro se non, in primo luogo, divieto costituzionale a frapporre ostacoli legislativi (non necessari o, altrimenti detto, "non fondati su motivi imperativi di interesse generale") allo svolgimento  di una attività lavorativa? Resta emblematica, sotto questo aspetto, la sentenza della Corte costituzionale n. 73 del 1992 che, con specifico riguardo al regime della previdenza forense, non ha esitato -proprio parametrndo la ratio decidendi sull'art. 4 Cost.- a dichiarare la illegittimità costituzionale della prevista incompatibilità della corresponsione della pensione di anzianità con l'iscrizione ad albi diversi dagli albi forensi, nonchè con lo svolgimento di qualsivoglia attività di lavoro subordinato.
D) all'art. 8 precisa che l’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano (e non che ne mettono astrattamente in pericolo) l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico.
E) al medesimo art. 8 -precisando che restano ferme le incompatibilità previste dalla disciplina del lavoro pubblico dipendente e quelle inerenti alla professione di notaio- evidentemente ricomprende quale possibile oggetto d'abrogazione le incompatibilità inerenti la professione di avvocato.
Occorre chiedersi se la l. 339/03 disciplini il lavoro pubblico, prevedendo incompatibilità che perciò siano estranee alla portata abrogatrice del principio generale di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011. La risposta deve essere negativa perchè:
1) già il titolo della legge 339/03 "Norme in materia di incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato" chiarisce che il fine di essa legge è la garanzia del corretto esercizio della professione forense, mentre ad altre norme è lasciata la tutela del corretto svolgimento del rapporto di lavoro pubblico;
2) il riferimento, nell'art. 8 dello schema di DPR, alla "disciplina del lavoro pubblico" deve intendersi fatto alle regole sul rapporto full time inserite nel testo unico del pubblico impiego (d.lgs. 165/01) e in particolare all'art. 53. A prova di ciò si deve ricostruire lo sviluppo storico dell'istituto del part time: tale sviluppo storico evidenzia, infatti, l'affermarsi nel tempo della consapevolezza della diversità "ontologica" tra rapporto di lavoro full time e part time nella pubblica amministrazione. Usiamo le parole di Corte cost. 189/01, che al punto 5 del considerato in diritto scrive: "... giova rammentare che, con la legge 29 dicembre 1988, n. 554, è stato introdotto, nel settore dell'impiego pubblico, l'istituto del rapporto di lavoro a tempo parziale. Detta legge, nel delinearne in via generale i tratti, ha rimesso l'ulteriore disciplina ad un provvedimento di normazione secondaria (art. 7). A seguito di ciò è stato emanato il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17 marzo 1989, n. 117, il quale ha consentito al pubblico dipendente (art. 6, comma 2) lo svolgimento di altre attività lavorative, previa autorizzazione dell'amministrazione o ente di appartenenza ed a condizione che le attività stesse, oltre a non arrecare pregiudizio alle esigenze di servizio, non siano incompatibili con le attività di istituto.
Successivamente il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nell'avviare il processo di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, prefigurato dalla legge delega 21 ottobre 1992, n. 421, ha permesso alle amministrazioni pubbliche di avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego contemplate dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, includendo fra di esse il regime lavorativo del tempo parziale e facendo rinvio, per le relative regole, al citato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 117 del 1989, secondo quanto previsto, almeno in un primo momento, dall'art. 36 (poi modificato dall'art. 22 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80). In tale contesto, sono stati riconfermati, quanto alle incompatibilità che, rispetto all'eventuale svolgimento di altra attività lavorativa, gravano sul dipendente pubblico in regime di lavoro a tempo parziale, i criteri di cui al già menzionato art. 6, comma 2, dello stesso decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 117 del 1989, attraverso il richiamo ad esso fatto dall'art. 58, comma 1, del decreto legislativo n. 29 del 1993. ... Per un più compiuto quadro della disciplina vigente in materia, va rammentato, altresì, che, in ottemperanza a tali previsioni, sono state emanate, oltre ad istruzioni generali da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri (in particolare, la circolare 18 luglio 1997), specifiche e stringenti previsioni ad opera delle singole amministrazioni, tra cui il Ministero della giustizia (d.m. 6 luglio 1998), il Ministero delle finanze per i dipendenti dell'amministrazione dei monopoli di Stato (d.m. 20 settembre 2000) e per i propri dipendenti (d.m. 15 gennaio 1999), il Ministero per i beni culturali e ambientali (d.m. 5 giugno 1998 e circolare del 4 febbraio 1999), il Ministero dei trasporti e della navigazione (d.m. 14 maggio 1998)."
3) se si volesse altrimenti ritenere, andrebbe comunque riconosciuta valenza decisiva alla circostanza che la legge 339/03, disponendo la non applicazione, con riguardo agli avvocati, dei soli commi 56, 56 bis e 57 dell'art. 1 della l. 662/96: 1) ha sempre lasciato operativa, e tale resterà anche a seguito della abrogazione della l. 339/03, la garanzia di vaglio preventivo delle incompatibilità, da parte delle singole amministrazioni, con normativa generale e astratta e in particolare con decreto che valga a scongiurare a monte il rischio di conflitto di interessi dei propri dipendenti (art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno..."); 2) ha sempre consentito e consentirà, ove abrogata, di ritenere operativa nei confronti degli avvocati-part-time la norma del comma 58 dell'art. 1 della l. 662/96 che permette la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse; 3) ha sempre consentito e consentirà, ove abrogata, di riconoscere (come pure ha riconosciuto Corte cost. 189/2001 al punto 6 del "considerato in diritto") che "non va ignorato il rilievo che, ai fini qui considerati, riveste anche il divieto posto dal comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 (inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n. 415 del 1998), il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza. Con ciò ponendosi un divieto ancora più restrittivo di quello discendente dal comma 56-bis interpretato, infatti, nel senso che quest'ultimo riguardi esclusivamente gli incarichi professionali che non trovino assegnazione in base a procedure concorsuali di scelta adottate dall'amministrazione (così la già citata circolare 18 luglio 1997 della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica)."
Inoltre, devono esser guida all'interprete, per giungere a qualificare la l. 339/03 come regolazione dell'incompatibilità nella professione forense (sottoponibile, perciò, al vaglio della congruità col principio generale di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11) i seguenti argomenti:
1) La sentenza della Corte di giustizia nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07), la quale ha chiarito che l'indipendenza dell'avvocato richiesta dal diritto dell'Unione europea non è una indipendenza assoluta che escluda la compatibilità con il lavoro dipendente.
2) La sentenza della Corte cost. n. 189/01 (che ha riconosciuto sufficienti gli accorgimenti posti dai commi 56 e seguenti della l. 662/96 a prevenzione dei conflitti di interessi in concreto ipotizzabili per il dipendente pubblico in part time ridotto che intendesse svolgere anche la professione di avvocato).
3) La recentissima sentenza della Corte costituzionale 166/2012, depositata il 27/6/2012 che riconosce il risparmio che per le pubbliche amministrazioni può derivare dalla abrogazione della incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense (scrive, infatti, la Corte cost. nella sentenza 166/2012, al punto 5.3.1. delle considerazioni in diritto: "Questa Corte aveva ritenuto non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 56 e 56-bis, della legge n. 662 del 1996, ossia della normativa favorevole al “cumulo” dell’impiego pubblico ad orario ridotto con l’esercizio della professione legale, in relazione, tra gli altri parametri, all’art. 3 Cost., e proprio sotto il profilo della “assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità” delle denunciate disposizioni, in quanto, secondo la ricostruzione della disciplina allora offerta dalla Corte, le esigenze di contenimento della spesa pubblica (cui non era insensibile la normativa in esame) non andavano a detrimento del diritto di difesa, né dei princìpi d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (sentenza n. 189 del 2001). Successivamente, però, questa Corte, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici, ancorché part-time), ha ritenuto non (manifestamente) irragionevole quest’ultima opzione legislativa").
4) La segnalazione Antitrust S1378 del 5/1/2012 che insiste per la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense.
L'Antitrust diretta da Pitruzzella, con segnalazione S1378 del 5 gennaio 2012 insiste nel suggerimento dato già a Governo e Parlamento, nel dicembre del 2001, dall'Antitrust diretta da Tesauro: l'incompatibilità tra impiego pubblico in part time ridotto e l'esercizio della professione di avvocato -reintrodotta nel, dopo anni di regime di compatibilità- ha effetti distorsivi della concorrenza. La segnalazione del 2001 (n. AS223) restò inascoltata e si giunse all'approvazione della l. 339/03. Scrisse l'Antitrust nella segnalazione AS223 del 06/12/2001 al Presidente del Senato, al Presidente della Camera e al Presidente del Consiglio dei Ministri (pubblicata nel bollettino n. 48/2001), in tema di ISCRIZIONE ALL'ALBO DEGLI AVVOCATI DEI DIPENDENTI STATALI CON CONTRATTO PART-TIME: "oggetto:  Progetti di legge recanti norme in materia di incompatibilità della professione di avvocato (A. S. n.762 del 30 ottobre 2001 ( A. C.543 - 1648), A. S. n. 393 del 5 luglio 2001, A.S. n. 423 del 9 luglio 2001 / XIV legislatura). Nell'esercizio dei poteri di cui all'articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n.287, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato intende formulare le seguenti osservazioni in ordine agli effetti distorsivi della concorrenza che derivano dai disegni di legge, attualmente all'esame della Camera dei Deputati e del Senato, volti a dettare norme in materia di incompatibilità della professione di avvocato [A. S. n.762 del 30 ottobre 2001 ( A. C.543 - 1648), A. S. n. 393 del 5 luglio 2001, A.S. n. 423 del 9 luglio 2001.]. I disegni di legge in esame prevedono l'inapplicabilità delle norme di cui all'articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), all'iscrizione agli albi degli avvocati, per la quale rimarrebbero ferme le incompatibilità stabilite all'articolo 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n.1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n.36, e successive modificazioni (legge professionale). Le norme di cui ai commi 56, 56 bis e 57, dell'articolo 1, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica) prevedono che per i dipendenti pubblici, con rapporto di lavoro con regime orario ridotto al 50 per cento, non valgono le disposizioni che vietano ai dipendenti pubblici l'iscrizione ad albi professionali e l'esercizio di attività professionali. L'attuale previsione normativa, dunque, ha fatto venir meno per i dipendenti pubblici part time il divieto di accesso a tutte le professioni intellettuali. I disegni di legge in esame reintroducono l'incompatibilità tra esercizio della professione di avvocato e prestazione a tempo parziale di attività di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, determinando, pertanto, una chiusura all'accesso al mercato dei servizi professionali unicamente con riguardo ai servizi riservati agli avvocati. Con la previsione di tale forma di incompatibilità, al fine di assicurare l'effettività del diritto costituzionale di difesa, si intenderebbe garantire l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocatura, prevenire conflitti di interessi, preservare la qualità della prestazione professionale, correggere anomalie nel funzionamento del mercato dei servizi professionali riservati agli avvocati. Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale che, nella sentenza n.189/2001, ha dichiarato non fondate tutte le questioni di illegittimità delle norme della legge n.672/1996 in argomento, sollevate dal Consiglio Nazionale Forense con riferimento agli artt.3, 4, 24, 97 e 98 della Costituzione. Valutate le misure predisposte dal legislatore della legge n.672/1996, nonché le norme deontologiche che presidiano il corretto esercizio della professione forense, proprio ad evitare possibili situazioni di conflitto di interessi che possano pregiudicare in concreto l'effettività del diritto di difesa, la Corte ha affermato che detto diritto risulta garantito anche quando l'avvocato sia legato da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione in regime di part- time. L'Autorità ritiene opportuno evidenziare alcuni limiti dei disegni di legge in esame sotto il profilo della tutela della concorrenza. L'Autorità intende innanzi tutto rilevare l'effetto discriminatorio e di disallineamento che discende dai disegni di legge in esame, a causa del loro carattere settoriale. Essi, infatti, sono volti a modificare una norma di portata generale, che consente ai dipendenti pubblici part time l'esercizio di tutte le professioni intellettuali, introducendo un divieto specifico per la sola professione di avvocato. L'Autorità ritiene che un intervento settoriale, come quello in esame, volto a reintrodurre, per i dipendenti pubblici a tempo ridotto, la chiusura all'accesso ai soli servizi professionali riservati agli avvocati, rappresenti una misura non giustificata per garantire l'effettività del diritto di difesa, esigenza di superiore interesse generale alla quale unicamente va ricondotta la specificità della professione forense. L'Autorità deve infatti rilevare che l'assetto regolamentare del mercato nazionale dei servizi professionali riservati agli avvocati, attualmente in vigore, appare idoneo a garantire l'interesse generale al corretto esercizio della professione da parte dell'avvocato che sia anche dipendente part-time di una pubblica amministrazione, come del resto messo in luce anche dalla Corte Costituzionale. In particolare, il quadro normativo individua misure specificamente volte a prevenire l'insorgere di situazioni di conflitto di interessi, disponendo limitazioni, a carattere territoriale e/o contenutistico per l'esercizio della professione. Il comma 56 bis [Comma aggiunto dall'art. 6 del d.l. 28 marzo 1997, n. 79, conv. in l. 28 maggio 1997, n. 140.] dell'articolo 1 della l.n.662/1996, infatti, vieta ai dipendenti pubblici a tempo ridotto, iscritti agli albi professionali ed esercenti attività professionale, di assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione e di accettare incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche [Si rammenti, inoltre, il divieto posto dal comma 2 ter dell'art. 18 della legge n.109 del 1994, inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n.415/1998, il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza.]. Inoltre, il legislatore ha imposto alle pubbliche amministrazioni di individuare le attività che i propri dipendenti non possono svolgere a causa delle possibili interferenze che si verrebbero a creare con le funzioni cui essi sono istituzionalmente preposti [Cfr. le istruzioni generali impartite dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed in particolare la circolare del 18 luglio 1997, nonché le specifiche e puntuali previsioni ad opera delle singole amministrazioni, tra le quali giova ricordare il Ministero della giustizia con D.M. 6 luglio 1998, il Ministero delle Finanze, con D.M. 20 settembre 2000 per i dipendenti dell'Amministrazione dei Monopoli di Stato e con D.M. 15 gennaio 1999 per i propri dipendenti, il Ministero per i beni culturali ed ambientali con D.M. 5 giugno 1998 e circolare del 4 febbraio 1999, il Ministero dei trasporti e della navigazione con D.M. 14 maggio 1998.]. Anche il codice deontologico forense detta tutta una serie di norme che contribuiscono a ridurre i rischi di possibili conflitti, come ricordato dalla Corte Costituzionale. In tale contesto, dunque, la misura dell'esclusione dei dipendenti pubblici a tempo ridotto dall'accesso al mercato dei servizi professionali svolti dagli avvocati appare introdurre un limite alla libertà di iniziativa economica dell'avvocato, che non può ritenersi giustificato e proporzionato rispetto all'esigenza di evitare l'insorgere di situazioni di conflitto di interessi, che potrebbero pregiudicare l'effettività del diritto di difesa. La misura che si vorrebbe introdurre appare priva di proporzionalità anche rispetto agli obiettivi di tutela della qualità della prestazione professionale. Al riguardo, va ricordato che anche i dipendenti pubblici a tempo ridotto, per iscriversi all'albo e quindi accedere alla professione riservata, devono aver superato l'esame di abilitazione all'esercizio della professione. Tale regime di accesso alle attività professionali ha proprio lo scopo di garantire al cliente che le prestazioni intellettuali vengano offerte solo da chi possiede determinati requisiti. Al riguardo, l'Autorità ritiene opportuno evidenziare [Come affermato anche dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza.] che le disposizioni della legge n. 662/1996, delle quali si vuole ora escludere la portata applicativa con riguardo alla sola professione forense, "sono intese a favorire l'accesso di tutti i soggetti in possesso dei prescritti requisiti alla libera professione e cioé ad un ambito del mercato del lavoro che é naturalmente concorrenziale". L'Autorità, pertanto, auspica che gli interventi normativi destinati a disciplinare la materia dell'accesso alle professioni trovino una equilibrata trattazione, nel rispetto delle regole della libera concorrenza, nel più generale contesto dell'attesa riforma delle attività professionali. L'Autorità confida che nel corso della discussione in sede parlamentare le osservazioni qui rappresentate possano essere tenute in adeguata considerazione, nella prospettiva di poter varare un intervento che valorizzi appieno il principio della concorrenza nella disciplina della professione forense.
ILPRESIDENTE
Giuseppe Tesauro".
5) Il fatto che in Italia la professione di avvocato può essere esercitata addirittura da un ministro della Repubblica, un viceministro, un sottosegretario di Stato, un commissario di governo (la l. 215/04 assurdamente non prevede incompatibilità per costoro in costanza di mandato ma ritiene che sia sufficiente prevedere per essi il divieto di esercitare la professione "in materie connesse" alla funzione svolta) mentre è prevista l'incompatibilità con la professione forense per il semplice impiegato pubblico a part time ridotto (anche al 30%) che da quel ministro, sottosegretario, viceministro o commissario del governo dipenda. Sarebbe scandaloso non riconoscere abrogata (per contrasto con l'art. 3, comma 5, lett. a del d.l. 138/2011) la legge 339/03 che penalizza l'impiegato e non tocca i privilegi del potente ministro!
6) Il fatto indiscutibile che la legge 339/03 sottrae (spingendoli a dare le dimissioni) alla pubblica amministrazione quei dipendenti che, essendo abilitati all'esercizio della professione forense, vogliono poter fare l'avvocato e che, se potessero farlo, potrebbero arricchire le amministrazioni con professionalità vera e quotidianamente aggiornata dalla pratica delle aule di giustizia. Sembra evidente che il rimuovere la discriminazione del semplice impiegato rispetto al suo ministro (scandalosamente ammesso, come sopra chiarito, a fare l'avvocato in costanza del suo alto mandato) sarebbe il modo migliore di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni pubbliche e toglier di mezzo la scusa per affidamenti a professionisti esterni di una marea di consulenze e incarichi professionali (e senza rischi di concreti conflitti di interessi, come ha spiegato la Corte costituzionale nella sentenza 189/2001). Va sottolineato che il presidente della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, Luciano Pagliaro, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012, ha descritto come un male endemico la pratica delle "consulenze facili" chieste dalle pubbliche amministrazioni ed ha segnalato che è in continuo aumento il numero delle citazioni in giudizio di funzionari e dirigenti di enti pubblici per l'esternalizzazione ingiustificata di numerosi incarichi.
7)  Il valore giuridico della Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea, la quale al paragrafo 1 dell'art. 15, intitolato "Libertà professionale e diritto di lavorare", solennemente afferma che "Ogni individuo ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata". La Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea conferma, in tal modo, che accedere a una professione e svolgerla in sana concorrenza è un diritto primario di libertà, non comprimibile da interessi corporativi in quanto espressione di quel diritto al lavoro che la nostra Costituzione pone a fondamento dell'Italia, quale Repubblica democratica.
8) Il fatto che sarebbe evidentemente anacronistica e discriminatoria l’esclusione aprioristica dei pubblici dipendenti in part time ridotto dalla posibilità di svolgere anche la professione forense. A parte il fatto che ormai la gran parte dei dipendenti pubblici (addirittura a tempo pieno, come i professori e docenti universitari e addirittura i maestri elementari -secondo quanto hanno chiarito, con sentenza 22623/2010, le SS. UU. civili della Cassazione-) sono ammessi all’esercizio della professione di avvocato, va detto che la tendenziale omologazione di disciplina tra pubblico e privato spinge a omologare pure la disciplina delle incompatibilità nel senso della adozione della necessità di una valutazione concreta, caso per caso, della compatibilità, come espressamnte scelto per il settore privato.
9) L'argomento "riduzione della spesa pubblica".  Si dovranno tagliare il 20% dei dirigenti pubblici e il 10% degi altri dipendenti pubblici: circa 24 mila dipendenti, secondo le prime stime. Così ha deciso il Governo, il 6 luglio 2012, con la famigerata "spending review" (d.l. 95/2012). E' evidente che invece che cacciare la gente sarebbe preferibile incentivare, anche attraverso la abrogazione della l. 339/03, la trasformazione di contratti full time in contratti part time: si tratta, peraltro, di una "incentivazione del part time" chiesta all'Italia da direttiva comunitaria 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997 (inspiegabilmente rimasta inattuata per anni <nel colpevole silenzio dei sindacati>). Mi sembra opportuno, per un definitivo "sdoganamento" del part time come forma sommamente desiderabile di flessibilità condivisa nell'impiego pubblico, ricordare quanto scrisse Corte cost. 189/2001 ai punti 8 e 9 del considerato in diritto: "8. - Il rimettente denuncia, poi, l'ingiustificata discriminazione di cui soffrirebbe, in violazione dell'art. 3 della Costituzione, il libero professionista che, non essendo anche dipendente pubblico, non potrebbe usufruire, al contrario di quest'ultimo, "di un bagaglio di nozioni tecniche, scientifiche, o anche di carattere solo organizzativo" acquisite proprio grazie al suo inserimento all'interno dell'amministrazione. Ma tale censura, lungi dall'evidenziare una disparità fra professionisti riferibile al contenuto precettivo delle norme denunciate, vale in realtà a porre in rilievo soltanto l'utilità che il pubblico dipendente può, in ipotesi, trarre, nell'esercizio della professione, dalle conoscenze e dalle esperienze maturate nella pregressa attività. Si tratta, dunque, di situazioni di mero fatto che non assumono rilievo nel giudizio di costituzionalità (tra le altre, sentenze n. 175 del 1997 e n. 417 del 1996).  9. - Le considerazioni, innanzi svolte, sulla ratio della denunciata normativa e sulle cautele delle quali il legislatore ha circondato l'esercizio dell'attività professionale da parte del pubblico dipendente, consentono di ritenere parimenti infondata la censura, prospettata sempre in riferimento all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della "assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità" delle denunciate disposizioni che, in vista unicamente di esigenze di contenimento della spesa pubblica, porrebbero "seriamente in pericolo valori costituzionali ben più rilevanti", quali il diritto di difesa ed i principia di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione. A fronte della riproposizione, sotto lo specifico aspetto qui considerato, di doglianze sostanzialmente corrispondenti, sia pure nella diversità dei parametri evocati, a quelle sopra scrutinate, è sufficiente osservare, richiamando quanto già detto, che le esigenze di contenimento della spesa pubblica, pur presenti nel quadro riformatore di cui si è fatto cenno, non vanno a detrimento degli altri principia ed interessi di rilievo costituzionale evocati dal rimettente, avendo, infatti, il legislatore apprestato gli strumenti atti ad evitarne il nocumento. Neppure sotto questo profilo è possibile, perciò, ravvisare, nella disciplina in esame, elementi atti a suffragare la pretesa lesione dell'art. 3 della Costituzione."
10)  Ai sensi della direttiva 97/81 (intesa ad attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso il 6 giugno 1997 tra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale, vale a dire tra l’Unione delle confederazioni europee dell’industria e dei datori di lavoro (UNICE), il Centro europeo dell’impresa pubblica (CEEP) e la Confederazione europea dei sindacati (CES), riportato in allegato alla detta direttiva), recepita dal d.lgs. 61/00, tutti i paesi dell'Unione sono impegnati a promuovere il part time e a eliminare ogni discriminazione rispetto al lavoro a tempo pieno. Ricordo che, vista la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES e vista la legge 5 febbraio 1999, n. 25, ed in particolare l'articolo 2 e l'allegato A, fu emanato il D.Lgs. 25-2-2000 n. 61 "Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES". Esso, all'art. 10, intitolato "Disciplina del part-time nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", stabilisce: "1. Ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le disposizioni del presente decreto si applicano, ove non diversamente disposto, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con esclusione di quelle contenute negli articoli 2, comma 1, 5, commi 2 e 4, e 8, e comunque fermo restando quanto previsto da disposizioni speciali in materia ed, in particolare, dall'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'articolo 22 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e dall'articolo 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488".
SE QUESTO E' IL DETTATO DEL DIRITTO DELL'UNIONE, VA EVIDENZIATO ANCHE CHE LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA NELLE CAUSE RIUNITE C-395/08 e C-396/08 (che ha stabilito che le norme italiane sul c.d. part time verticale ciclico sono discriminatrici nel non prevedere il computo dei periodi non lavorati ai fini dell'anzianità assicurativa INPS) DEVE DUNQUE INTENDERSI COME MONITO AL LEGISLATORE ITALIANO AD AGIRE PER LA SALVAGUARDIA E LA PROMOZIONE DEL PART TIME ANCHE NEI RAPPORTI DI LAVORO CON LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. CERTAMEN5TE SI POTREBBE, INFATTI, ARGOMENTARE INNANZI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA CHE LA LEGGE 339/03 DISINCENTIVA LA ADOZIONE DI RAPPORTI DI LAVORO A PART TIME NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E PERCIO' E' VIZIATA DA "ILLEGITTIMITA' COMUNITARIA" (osta a una tale legge il diritto dell'Unione Europea -nella specie la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997- che doveva essere adegatamente attuata dall'Italia e non disattesa dalla l. 339/03).
PERALTRO, ANCHE CASS. 3871/2011 (DEPOSITATA IL 17/2/2010) HA RICONOSCIUTO IL RUOLO DEGLI ACCORDI QUADRO FRA UNICE, CEEP, CES, OVE SIANO RECEPITI DA DIRETTIVE CHE VI DANNO ATTUAZIONE E DA DECRETI LEGISLATIVI CHE A QUESTE DIRETTIVE A LORO VOLTA DANNO ATTUAZIONE.
11) A partire dall'entrata in vigore del D.L. 112/2008 il part time, da diritto pieno che era, è diventato una chimera per molti impiegati pubblici (soprattutto donne). Per un verso la riconquistata discrezionalità delle amministrazioni pubbliche nel concedere le trasformazioni da tempo pieno a tempo parziale ha significato, in concreto, azzeramento, o quasi, delle trasformazioni dei full time in part time. Per altro verso, addirittura, l'art. 16 del c.d. "collegato lavoro" del 2010 è stato inteso (male) come un permesso dato alla pubblica amministrazione di ritrasformare in contratti a tempo pieno tanti contratti a part time rilasciati prima dell'entrata in vigore del detto d.l. 112/08 (25/6/2008), con palese violazione di diritti quesiti. C'è da rimanere sbalorditi per la schizofrenia del legislatore che mentre non riconosce al dipendente pubblico il diritto ad andare in part time, poi impone alle amministrazioni dello Stato di apportare tagli all'organico dei dipendenti. Se c'è la volontà di ridurre il numero dei dipendenti pubblici (l'importo dell'uscita per i loro stipendi) NON SI PUO' TRALASCIARE DI ESALTARE LE POSSIBILITA' DI UN INCONTRO LIBERO DI VOLONTA' TRA IL SINGOLO IMPIEGATO PUBBLICO E L'AMMINISTRAZIONE. NON SI PUO' NON INCENTIVARE IL PART TIME DEI DIPENDENTI PUBBLICI. Il comma 11 dell'art. 2 "Riduzione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni" del d.l. 95/2012 prevede un ruolo troppo marginale della trasformazione dei contratti full time in contratti part time. Solo dopo l'adozione di quattro misure di diversa natura potrà ricorrersi al part time coattivo nei confronti del lavoratore (anche se concordato coi sindacati). Quel che invece si doveva fare è incentivare la scelta per il part time volontario, rimuovendo ogni rersidua incompatibilità per l'impiegato pubblico che volesse far risparmiare lo la P.A. mettendosi in part time. Così, invece, si legge nel comma 11 dell'art. 2 del d.l. 95/2012: "Per le unita' di personale eventualmente risultanti in soprannumero all'esito delle riduzioni previste dal comma 1, le amministrazioni, fermo restando per la durata del soprannumero il divieto di assunzioni di personale a qualsiasi titolo, compresi i trattenimenti in servizio, avviano le procedure di cui all'articolo 33 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, adottando, ai fini di quanto previsto dal comma 5 dello stesso articolo 33, le seguenti procedure e misure in ordine di priorita': ... e) definizione, previo esame con le organizzazioni sindacali che deve comunque concludersi entro trenta giorni, di criteri e tempi di utilizzo di forme contrattuali a tempo parziale del personale non dirigenziale di cui alla lettera c) che, in relazione alla maggiore anzianita' contribuiva, e' dichiarato in eccedenza, al netto degli interventi di cui alle lettere precedenti. I contratti a tempo parziale sono definiti in proporzione alle eccedenze, con graduale riassorbimento all'atto delle cessazioni a qualunque titolo ed in ogni caso portando a compensazione i contratti di tempo parziale del restante personale."
12) E' il momento di reagire anche per azzerare il doppio lavoro in nero dei dipendenti pubblici senza autorizzazione, fenomeno che (come si legge in un articolo  apparso su ilsole24ore del 29/10/2011 dal titolo "Doppio lavoro da 8 milioni") ha assunto dimensioni intollerbili, tanto da produrre un "recupero" da parte dell'Ispettorato della Funzione Pubblica e della Guardia di Finanza di più di 8 milioni di euro, nel solo 2010, nei confronti di impiegati disonesti (e multe per i loro committenti per 23,9 milioni di euro).  Quale è questo strumento? E' il part time nell'impiego pubblico.
In definitiva, a mio avviso, il governo farebbe bene a procedere ad una chiarificazione in senso pro-concorrenziale dello schema di DPR di "liberalizzazione" delle professioni approvato il 15/6/2012. Ciò, in particolare, riguardo alla possibilità di svolgere la professione forense da parte di dipendenti pubblici in part time ridotto e da parte di dipendenti di datori di lavoro privati.  Ciò consentirebbe di escludere ogni dubbio riguardo alla rimozione di vincoli sproporzionati, o comunque non giustificati da esigenze imperative di interesse pubblico, all'accesso alla professione. Comunque, con riguardo alla professione di avvocato, si deve riconoscere che la legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla generalizzata esplicazione del principio di concorrenza nei servizi professionali e va riconosciuta abrogata dal 13 agosto 2012 per contrasto col principio generale di cui all'art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/2011.
E' evidente che i principi fonte d'abrogazione (di cui alle lettere da a) a g) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11) non possono esser esplicitati -nel loro contenuto di parametro d'abrogazione- dalle norme di legge ordinaria che disciplinano le professioni. Tali norme di legge ordinaria, ad altrimenti ritenere, sarebbero parametro della abrogazione di se stesse. Pertanto, ad es., non si può sostenere che la l. 339/03 indichi il contenuto del principio di libero accesso alla professione d'avvocato con le necessarie garanzie di autonomia e indipendenza. Iinfatti, anche la l. 339/03 è oggetto di vaglio al fine di valutare se debba ritenersi abrogata o meno; essa l. 339/03 non può essere, evidentemente, il metro del vaglio.
I principi enumerati dalle citate lettere da a) a g) PERO'  RISULTANO ESPLICITATI da norme costituzionali,  da sentenze della Corte costituzionale, da sentenze della Corte di giustizia e dell Corte europea dei diritti dell'uomo. In particolare, il principio di cui alla lettera a) risulta esplicitato nel suo contenuto, per quanto riguarda la professione di avvocato, dalla sentenza della Corte cost. n. 189/01, dalla sentenza della corte di Strasburgo sul "caso Bigaeva", dalla sentenza della Corte di Lussemburgo nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07).
Perciò dal 13/8/2012 un giudice potrà dichiarare abrogata la l. 339/03 (se non sarà stata dichiarata abrogata, ancor prima, da regolamento governativo).
Rieti, 10/7/2012
Avv. Maurizio Perelli

 

 

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