 La Suprema Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 3 aprile 2014, n. 7818, afferma che "il diritto al risarcimento del danno non patriminiale, in tutti icasi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente degli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenze e l'entità del pregiudizio".
Ha, tra l'altro, affermato che: "Pur dovendosi rilevare che per quanto attiene alla prova del danno, le SS.UU del 2008 (n. 26972), richiamate dalla stessa Corte territoriale, hanno ammesso che essa possa fornirsi anche per presunzioni semplici, deve, tuttavia, escludersi che il danno,sia “in re ipsa” (nello stesso senso Cass. SU n. 6572 del 24 marzo 2006),dovendo essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi, che solo dall’interessato possono essere dedotti, si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell’art. 115 c.p.c., a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prova."
LEGGI DI SEGUITO UNO STRALCIO DALLA SENTENZA 7818/2014 DELLA CASSAZIONE ...
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La Corte di giustizia con la sentenza del 7.06.2012 (dunque ormai vecchiotta in relazione agli sviluppi della giurisprudenza della Corte) in causa C-132/11 ( Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH), sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, decise su due questioni pregiudiziali:
«1) Se il diritto dell’Unione vigente, ed in particolare l’art. 21 della [Carta] (in combinato disposto con l’art. 6, n. 1, TUE), il principio generale di diritto dell’Unione (art. 6, n. 3, TUE) del divieto di discriminazioni fondate sull’età e gli artt. 1, 2 e 6 della direttiva 2000/78/CE ostino a una disciplina nazionale contenuta in un contratto collettivo che discrimini indirettamente i lavoratori più anziani in quanto prende in considerazione, ai fini della determinazione del livello di inquadramento nel contratto collettivo [della Tyrolean Airways] e quindi della retribuzione, soltanto le competenze e le conoscenze che essi hanno maturato come assistenti di volo presso una determinata compagnia aerea, e non anche le competenze e conoscenze sostanzialmente identiche acquisite presso un’altra compagnia aerea del medesimo gruppo. Se questo valga anche per i contratti di lavoro stipulati prima del 1° dicembre 2009.
2) Se un giudice nazionale possa trattare come parzialmente nulla e disapplicare, in forza dell’effetto diretto orizzontale dei diritti fondamentali dell’Unione, una clausola di un contratto di lavoro individuale che si ponga indirettamente in contrasto con l’art. 21 della [Carta], con il principio generale di diritto dell’Unione del divieto di discriminazioni fondate sull’età e/o con gli artt. 1, 2 e 6 della direttiva 2000/78/CE, per analogia con la sentenza del 5 febbraio 2004, Rieser Internationale Transporte (C‑157/02, Racc. pag. I‑1477), e come nella giurisprudenza relativa agli accordi contrastanti con il diritto della concorrenza figurante nella sentenza del 25 novembre 1971, Béguelin Import (22/71, Racc. pag. 949)».
Per decidere affrontò due problemi:
Il primo problema atteneva all'individuazione della fonte normativa su cui fondare la decisione (se l'art. 21 della Carta dei diritti fondamentali UE o la direttiva 2000/78/CE);
il secondo problema atteneva alla configurabilità o meno, nella fattispecie, di una discriminazione indiretta.
Fondamentale, in relazione al secondo problema, fu l'affermazione della Corte al punto 29 della sentenza: "29 Orbene, anche se una disposizione come quella il cui contenuto è esposto al punto 21 della presente sentenza può comportare una differenza di trattamento in funzione della data dell’assunzione da parte del datore di lavoro interessato, siffatta differenza non è, direttamente o indirettamente, fondata sull’età né su un evento legato all’età. Infatti, è l’esperienza eventualmente maturata da un assistente di volo presso un’altra compagnia dello stesso gruppo di imprese che non è presa in considerazione in occasione dell’inquadramento, indipendentemente dall’età di detto assistente di volo al momento della sua assunzione. La disposizione in esame si basa quindi su un criterio che non è né indissociabilmente (v., a contrario, sentenza del 12 ottobre 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C‑499/08, Racc. pag. I‑9343, punto 23), né indirettamente legato all’età dei dipendenti, anche se non è escluso che l’applicazione del criterio controverso possa, in taluni casi particolari, comportare per gli assistenti di volo interessati il passaggio dalla categoria lavorativa A alla categoria lavorativa B ad un’età più avanzata di quella degli assistenti che hanno maturato un’esperienza equivalente presso la Tyrolean Airways".
Mi sorge questo dubbio: visto che per la CGUE negare, da parte di un CCNL, una retribuzione maggiore ad un soggetto A soltanto perchè vanta una esperienza aggiuntiva SOSTANZIALMENTE IDENTICA rispetto a quella vantata da un altro soggetto B non è discriminazione indiretta per età, può anche affermarsi che non è discriminazione indiretta per età neanche il negare, da parte di un CCNL, una retribuzione maggiore ad un soggetto B soltanto perchè ha minore esperienza rispetto a quella QUANTOMENO DI LIVELLO PERFETTAMENTE IDENTICO a quella vantata da un altro soggetto A?
Altrimenti detto, un CCNL può creare due diversi livelli retributivi sia postulando irrilevante una maggiore SOSTANZIALMENTE IDENTICA esperienza sia, al contrario, postulando decisiva come unica giustificazione della diversa retribuzione una maggiore ESPERIENZA ANCHE SE DI PROFESSIONALITA' INFERIORE O AL MASSIMO IDENTICA?
Direi di no. Direi che non si può, per tal via, riconoscere ai CCNL di poter in concreto cancellare ogni contenuto del principio di non discriminazione indiretta per età. A ben vedere la sentenza Tyrolean Airways non avalla sempre e comunque la piena discrezionalità dei CCNL nel valutare a piacimento (col rischio di sottovalutare o sopravvalutare) l'esperienza a fini retributivi: la avalla solo in relazione al caso particolare sottoposto alla Corte, nel quale non sempre ma solo "in taluni particolari casi" il privilegio retributivo è attribuito a chi ha maggiore età.
In generale è vero che, come osserva Roberto Cosio (nell'articolo intitolato "Discriminazioni per età: le sentenze della Corte di giustizia C-141/11 e C-132/11") commentando la sentenza della CGUE in causa C-132/11, "Il mancato accertamento di una discriminazione indiretta è palesemente legato alla prospettazione della questione, basato sulla mancata considerazione, in occasione dell'inquadramento, dell'esperienza maturata da un assistente di volo presso un'altra compagnia dello stesso gruppo di imprese), considerato che nella specie non è stata adeguatamente valorizzata la valenza ipotetica della discriminazione indiretta (che si desume dalla formula "può mettere" utilizzata dalla direttiva) che avrebbe potuto consentire, in ipotesi, una diversa soluzione della questione (come si desume dall'inciso, finale, della decisione)."
LEGGI DI SEGUITO L'INTERA SENTENZA DELLA CGUE NELLA CAUSA C-132/11 ...
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 Dispone l'art. 1, comma 250, della legge 190/2014 (legge di stabilità 2015):
"Fatto salvo quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 83-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come da ultimo sostituito dal comma 248 del presente articolo, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, tenuto anche conto delle rilevazioni effettuate mensilmente dal Ministero dello sviluppo economico sul prezzo medio del gasolio per autotrazione, pubblica e aggiorna nel proprio sito internet valori indicativi di riferimento dei costi di esercizio dell'impresa di autotrasporto per conto di terzi."
Il comma 4 dell'articolo 83-bis del decreto-legge n. 112/08 (come da ultimo sostituito dal comma 248 dell'art. 1 della legge di stabilità 2015) recita: "Nel contratto di trasporto, anche stipulato in forma non scritta, di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286, e successive modificazioni, i prezzi e le condizioni sono rimessi all'autonomia negoziale delle parti, tenuto conto dei princìpi di adeguatezza in materia di sicurezza stradale e sociale".
Lo stesso d.lgs. 286/2005, all'art. 4, comma 2, stabilisce che "sono nulle le clausole dei contratti di trasporto che comportino modalità e condizioni di esecuzione delle prestazioni contrarie alle norme sulla sicurezza della circolazione stradale".
In tema di “costi minimi” dell'autotrasporto la Corte costituzionale si esprimerà in Camera di consiglio il 15 aprile 2015 sulle q.l.c. sollevate in tema dal Tribunale di Lucca e da quello di Trento (atto di promovimento 160/2013). La fissazione della discussione in Camera di consiglio, invece che in seduta pubblica, lascia prevedere due possibili esiti:
1) che la Corte costituzionale sollevi innanzi a se stessa q.l.c. del sopravvenuto comma 250 dell'art. 1 della l. 190/2014. Ciò, a mio avviso, potrebbe accadere (in relazione al parametro di costituzionalità di cui all'art. 117, comma 1, della Costituzione, con riguardo all'art. 101 TFUE) per argomentazioni analoghe a quelle che si leggono in un recente provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (provvedimento sanzionatorio I748 del 22/10/2014 nei confronti del Consiglio Nazionale Forense - vedi soprattutto i punti 82, 95, 112, 114, 117, 120, 122 e 123);
2) che la Corte costituzionale, seguendo l’interpretazione delle norme UE fornita dalla sentenza della Corte di giustizia del 4/9/2014 sui costi minimi (sentenza in causa C-184/13 che decise la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia dal TAR Lazio) ritenga doversi procedere ad immediata disapplicazione del comma 250 dell’art. 1 della legge di stabilità 2015 e, conseguentemente, qualifichi inammissibile le questioni di legittimità costituzionale sulle quali è stata chiamata a pronunciarsi.
Inoltre, non è da escludere che della vicenda si occupi (a seguito di segnalazione degli interessati) l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In tal caso, molto probabilmente l’Autorità non si discosterà dalla linea interpretativa delle norme comunitarie di liberalizzazione delle tariffe seguita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 4/9/2014 che ha deciso la causa C-184/13. A mio avviso, l’esito più probabile dell’esame della questione da parte dell’Autorità potrebbe essere una “segnalazione a Governo e Parlamento” nel senso della contrarietà dell’art. 1, comma 250, della legge 190/2014, rispetto all’art. 101 del TFUE. Lo si può prevedere anche perchè, con provvedimento I748 del 22/10/2014, l’Autorità ha pesantemente sanzionato il Consiglio Nazionale Forense proprio per violazione della concorrenza ex art. 101 TFUE, per aver pubblicato sul proprio sito internet (addirittura solo in una sezione dedicata allo sviluppo storico del regime delle tariffe professionali) dati analoghi a quelli che ora la legge di stabilità 2015 impone al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di pubblicare sul suo sito internet.
Intanto il TAR Lazio, con sentenza n. 2889/2015, depositata il 20/2/2015 (vedi anche la sentenza 2896/2015, anch'essa depositata il 20/2/2015), ha dato una interpretazione dell'l'art. 1, comma 250, della legge di stabilità 2015, affermandone la portata liberalizzatrice con queste parole: "la disciplina dei costi del trasporto di merci su strada, in coerenza con le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia, è stata liberalizzata per effetto della legge n. 190 del 2014". Ha di seguito precisato il perchè della sopravvenuta liberalizzazione, affermando: "Questo Tribunale, pertanto, nel prendere doverosamente atto del contrasto tra norma interna e comunitaria, è obbligato, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario, desumibile dal TFUE e dalla nostra Carta Costituzionale (artt. 11 e 117 Cost.), come interpretati dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 168/1991, n. 113/1985 e n. 170/1984), a disapplicare l’art. 83 bis d.l. n. 112/2008 che costituisce la norma attributiva del potere in virtù del quale sono stati adottati gli atti impugnati nel presente giudizio".
Intanto il Ministero delle infrastrutture e trasporti, il 24/2/2015, in ossequio all'art. 1, comma 250, della legge di stabilità 2015, ha pubblicato sul suo sito i "valori indicativi di riferimento dei costi di esercizio dell'impresa di autotrasporto per conto terzi".
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La Corte di giustizia (Quinta Sezione), con sentenza del 6/11/2017 in causa C-98/2015, ha dichiarato:
"1) La clausola 4, punto 1,dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso il 6 giugno 1997, contenuta nell’allegato della direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, non è applicabile a una prestazione contributiva di disoccupazione come quella oggetto del procedimento principale.
2) L’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale, dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa di uno Stato membro che, nel caso di lavoro a tempo parziale verticale, escluda i giorni non lavorati dal calcolo dei giorni di contribuzione, con conseguente riduzione del periodo di erogazione della prestazione di disoccupazione, quando la maggior parte dei lavoratori a tempo parziale verticale sia costituita da donne che subiscano le conseguenze negative di tale normativa."
Si legge in sentenza:
"38 Per quanto riguarda la questione se una normativa come quella in esame nel procedimento principale realizzi, come suggerito dal giudice del rinvio, una discriminazione indiretta nei confronti delle donne, da costante giurisprudenza della Corte emerge che vi è discriminazione indiretta quando l’applicazione di un provvedimento nazionale, pur formulato in termini neutri, sfavorisca di fatto un numero molto più alto di donne che di uomini (sentenze del 20 ottobre 2011, Brachner, C‑123/10, EU:C:2011:675, punto 56 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 22 novembre 2012, Elbal Moreno, C‑385/11, EU:C:2012:746, punto 29).
...
43 Ciò considerato, è giocoforza concludere che una misura come quella oggetto del procedimento principale costituisce una disparità di trattamento a sfavore delle donne ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto [38] supra.
44 Orbene, una misura di tal genere è contraria all’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7, salvo che non risulti giustificata da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. Ciò avviene se i mezzi scelti rispondono ad uno scopo legittimo di politica sociale, se sono idonei a raggiungere tale obiettivo e se sono necessari a tal fine (v., in tal senso, sentenza del 22 novembre 2012, Elbal Moreno, C‑385/11, EU:C:2012:746, punto 32).
45 Nel caso di specie occorre rilevare che, sebbene la domanda di pronuncia pregiudiziale non contenga alcun riferimento all’obiettivo perseguito dalla misura in discussione nel procedimento principale, il Regno di Spagna ha fatto valere, all’udienza, che il principio del «contributo al sistema previdenziale» giustifica l’esistenza della disparità di trattamento constatata. Pertanto, poiché il diritto alla prestazione di disoccupazione e la durata di tale prestazione sono determinati esclusivamente in base al periodo durante il quale il lavoratore ha prestato la propria attività lavorativa o è stato iscritto al sistema di previdenza sociale, occorrerebbe, al fine di rispettare il principio di proporzionalità, tener conto unicamente dei giorni effettivamente lavorati.
46 A tal riguardo, e sebbene spetti in ultima analisi al giudice nazionale valutare se tale obiettivo sia effettivamente quello perseguito dal legislatore nazionale, è sufficiente rilevare che la misura nazionale oggetto del procedimento principale non sembra idonea a garantire la correlazione che, secondo il governo spagnolo, deve sussistere tra i contributi versati dal lavoratore e i diritti che questi può richiedere in materia di prestazione di disoccupazione.
47 Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 59 delle conclusioni, un lavoratore a tempo parziale verticale che abbia versato contributi per ogni giorno di tutti i mesi dell’anno riceve una prestazione di disoccupazione per un periodo di tempo inferiore rispetto a un lavoratore a tempo pieno che abbia versato gli stessi contributi. Pertanto, nei confronti del primo di questi due lavoratori, la correlazione invocata dal governo spagnolo non è manifestamente garantita.
48 Orbene, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 58 delle conclusioni, tale correlazione potrebbe essere garantita se, per quanto concerne i lavoratori a tempo parziale verticale, le autorità nazionali tenessero conto di altri elementi, quali ad esempio, il periodo durante il quale tali lavoratori e i loro datori di lavoro hanno versato i contributi, l’importo totale dei contributi versati o il cumulo delle ore di lavoro, e detti elementi, secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, sono presi in considerazione per tutti i lavoratori il cui orario di lavoro è strutturato in modo orizzontale, a prescindere dal fatto che essi lavorino a tempo pieno o a tempo parziale.
49 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve rispondere alla terza questione dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7 dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa di uno Stato membro che, nel caso di lavoro a tempo parziale verticale, escluda i giorni non lavorati dal calcolo dei giorni di contribuzione, con conseguente riduzione del periodo di erogazione della prestazione di disoccupazione, quando la maggior parte dei lavoratori a tempo parziale verticale sia costituita da donne che subiscano le conseguenze negative di detta normativa."
L'Avvocato Generale Sharpstone aveva scritto ai paragrafi da 55 a 60 delle sue conclusioni:
"55. Nelle sue osservazioni scritte la Spagna non si è espressa riguardo alla possibile giustificazione di un’eventuale discriminazione fondata sul sesso. Tuttavia, all’udienza del 15 giugno 2016 il governo spagnolo ha confermato che le sue osservazioni relative alla giustificazione della discriminazione ai sensi dell’accordo quadro dovevano essere considerate parimenti applicabili alla discriminazione fondata sul sesso. A suo parere, il principio del «contributo al sistema previdenziale» fornirebbe una giustificazione obiettiva per un’eventuale discriminazione. Poiché il diritto alla prestazione di disoccupazione e la durata di tale prestazione dipendono esclusivamente dal periodo per il quale il lavoratore è stato occupato o è stato iscritto al sistema di previdenza sociale, sarebbe incompatibile con il principio di proporzionalità non tenere conto dei giorni effettivamente lavorati.
56. Non condivido tale posizione.
57. Il giudice del rinvio precisa che l’obiettivo della prestazione contributiva di disoccupazione è fornire al lavoratore risorse sostitutive della retribuzione che non viene più percepita (articolo 204 della LGSS).
58. A mio parere, tale obiettivo può essere raggiunto tenendo conto di quanto segue: i) il periodo durante il quale il lavoratore e il suo datore di lavoro versano i contributi, ii) l’importo di detti contributi e iii) l’orario di lavoro del lavoratore interessato (se si tratti di un lavoratore a tempo parziale o a tempo pieno). Secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, il sistema spagnolo sembra effettivamente tenere conto proprio di tali fattori per i lavoratori a tempo pieno e per i lavoratori a tempo parziale «orizzontale». Tutti i lavoratori (che abbiano versato i contributi per uno stesso periodo di tempo) ricevono la prestazione di disoccupazione per lo stesso periodo. Tuttavia, una persona che lavori con un orario pari al 50% del tempo pieno percepirà una prestazione proporzionalmente ridotta, che riflette i minori contributi versati in base alla retribuzione inferiore corrispondente al tempo parziale. Ciò è perfettamente coerente con il principio «pro rata temporis» (32).
59. Tuttavia, un lavoratore a tempo parziale «verticale» riceverà la prestazione per un periodo di tempo inferiore rispetto a un lavoratore a tempo pieno comparabile, anche qualora versi a sua volta i contributi per ogni giorno di tutti i mesi dell’anno. Il sistema tratta i due gruppi di lavoratori in modo diverso. Nel caso dei lavoratori a tempo parziale «verticale», esso dà rilevanza ai giorni effettivamente lavorati anziché al periodo di tempo che il lavoratore trascorre svolgendo il proprio lavoro nel corso di una settimana lavorativa.
60. Ciò determina un’anomalia illogica e punitiva che svantaggia i lavoratori a tempo parziale «verticale». I lavoratori a tempo parziale che svolgono attività retribuite con compensi relativamente bassi, quali i lavori di pulizia, hanno poche possibilità di scelta riguardo alle loro condizioni di lavoro. Essi possono anche vedersi obbligati ad accettare un regime «verticale» che conviene al loro datore di lavoro solo per assicurarsi un impiego."
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