E' in atto l'ennesimo tentativo di ridurre la liberalizzazione delle professioni a uno slogan vuoto. Si comincia con la professione di avvocato e, c'è da scommetterci, se il tentativo riuscirà, seguiranno "a ruota" le altre professioni. Per tutte, infatti, il grimaldello della "specialità d'ogni singola professione" potrebbe funzionare. Mi spiego. Con la scusa che il D.P.R. 137/2012 non ha riempito tutti i vuoti lasciati dall'abrogazione, in data 13 agosto 2012, delle norme dell'ordinamento forense in contrasto coi principi enunciati nelle lettere da a) a g) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011, si vuol far passare in sede deliberante in Commissione giustizia della Camera (per poi correre al Senato) una proposta di legge (Atto Camera 3900) che ridisegna per intero l'ordinamento della professione di avvocato, riempiendo, appunto, i suddetti vuoti. Che c'è di male, si dirà, visto che il D.P.R. 137/2012 ha mancato il suo obiettivo (che pure era stato chiaramente assegnato) di riordinare (esso stesso e non regolamenti delegati agli Ordini, e, appunto perchè delegati, illegittimi, come il Consiglio di Stato ha riconosciuto, nel rendere al Governo il parere 3169/2012 sullo schema del DPR di riforma delle professioni) tutte le professioni per la massima attuazione, "senza eccezioni", del principio di concorrenza e proporzionalità nella regolazione di tutte le professioni? Non è preferibile, si domanderà, che sia il Parlamento a riempire, al più presto, i detti vuoti, piuttosto che lasciare al Governo il compito di disegnare con un "testo unico delle norme sopravvissute alla abrogazione del 13/8/2012" (testo unico da emanarsi entro il 31/12/2012, per quanto dispone il d.l. 138/2011) anche il rinnovato ordinamento della proferssione forense? Invece che un testo unico delle vecchie norme sopravvissute all'abrogazione operata dal D.P.R. 137/2012 e "in ogni caso" verificatasi in data 13/8/2012, non è forse desiderabile, si insisterà, almeno per la professione di avvocato, una legge organica e attenta a tutti gli aspetti della regolazione della professione ? D'altro canto, si insisterà ancora, la regolazione d'una professione non si riduce certo alla attuazione dei principi di cui alle lettere da a) a g) dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011, e mai si può ben realizzare attraverso il solo strumento della abrogazione (strumento che, inoltre, il D.P.R. 137/2012 non ha nemmeno utilizzato in maniera analitica bensì, anch'esso DPR, imponendo un difficile confronto di disposizioni con principi generali) LA RISPOSTA A TALI DOMANDE, SE, COME PARE, SI VOLESSE FARE, IN CONCRETO, UNA LEGGE DI RIFORMA DELL'ORDINAMENTO FORENSE CHE SI DISCOSTI DAI PRINCIPI DEL D.P.R. 137/2012 E DA QUELLI DI LIBERALIZZAZIONE E CONCORRENZA "SENZA ECCEZIONI", SANCITI DAL D.L. 138/2011", DEVREBBE ESSERE UN SECCO NO.
Se, dunque, una legge di riforma dell'ordinamento forense si vuol fare (come sembra, stante le indiscrezioni di stampa che riferiscono d'un imminente parere favorevole del Governo alla trattazione della proposta di riforma forense in Commissione giustizia della Camera in sede deliberante), mi pare essenziale evidenziare che la legge di riforma dell'ordinamento forense dovrà, tra l'altro: 1) confermare la a abrogazione (GIA' REALIZZATASI COL DPR 137/2012) dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense; 2) cancellare il ruolo di giudice speciale della disciplina e dell'iscrizione agli albi che il Consiglio Nazionale Forense ha sino ad oggi mantenuto, quale giudice speciale precostituzionale.
Sintesi sul perchè la legge di riforma dell'ordinamento forense dovrà confermare la abrogazione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. Non c'è nessun veto agli avvocati part time nel D.P.R. 137/2012. Uno dei limiti all'accesso alla professione di avvocato che è stato rimosso dal DPR 137/12 (che ha riformato le professioni) è l'incompatibilita prevista dalla l. 339/03 nei confronti dei dipendenti pubblici a part time ridotto. Il D.L. 138/2011 e il DPR 137/2012, di liberalizzazione delle professioni, determinano la abrogazione dei limiti al libero accesso alla professione forense, di quei limiti, va precisato, che risultano sproporzionati rispetto al fine della promozione della autonomia e dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, dell'avvocato. Tra tali limiti abrogati rientrano sia quello della sussistenza, in capo all'interessato, di un rapporto di lavoro subordinato privato sia quello della sussistenza, in capo al medesimo interessato, di un rapporto di lavoro pubblico a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). Le disposizioni al riguardo abrogate si individuano nell'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e nella l. 339/03. Le disposizioni del DPR 137/2012 devono riconoscersi attuative dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/11. Certo, così come sono scritte, qualche dubbio interpretativo su cosa abroghino e cosa non abroghino lo possono ingenerare. Ma si tratta di dubbi superabili. DELLE DISPOSIZIONI DEL DPR 137/2012, INFATTI, E' POSSIBILE E DOVEROSA UNA INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA, che cioè sia tesa alla massima apertura del mercato dei servizi professionali alla concorrenza e alla riduzione delle incompatibilità (le quali devono essere limitate, escludendosi quelle che non derivino da esigenze imperative di interesse generale e quelle che non rispettano il principio di proporzione). Il d.l. 138/2011, peraltro, impone che anche l'ordinamento della professione forense deve garantire che l'esercizio dell'attività professionale forense risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza. Occorre conseguentemente riconoscere che la legge 339/03 (nonostante il positivo vaglio da parte di Corte cost. 166/2012 sotto il particolare aspetto del trattamento dei diritti quesiti dei "vecchi" avvocati part time) è stata abrogata ad opera del DPR 137/2012 e, "in ogni caso" alla data del 13 agosto 2012, per contrasto col principio di cui all'art. 3, comma 5, lett. a del d.l. 138/11. Si deve riconoscere che la legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla generalizzata esplicazione del principio di concorrenza nei servizi professionali e va riconosciuta abrogata per contrasto col principio generale di cui all'art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/2011.
Perchè è stato giusto abrogare la l. 339/03?
In primo luogo perchè non era più consentito discriminare i dipendenti pubblici a part time ridotto, con una insuperabile presunzione di incompatibilità che ne vietava l'iscrizione all'albo, rispetto ad altri soggetti ben più sospettabili di conflitti di interessi: si pensi a ministri, sottosegretari, viceministri, commissari governativi (per i quali l'art. 2 della l. 215/04 consente l'esercizio della professione forense con l'evanescente limite del divieto di patrocinio nella materia relativa all'alta carica ricoperta), e si pensi pure ai tanti avvocati che esercitano la professione mentre sono anche giudici di pace, vice procuratori onorari, parlamentari, insegnanti, mediatori, avvocati dipendenti di altri avvocati, avvocati dipendenti di società professionali.
In secondo luogo è stato giusto abrogare la l. 339/2012 perchè la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto (così come la prevenzione del rischio dell'accaparramento di clientela) non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" e pertanto non giustifica la permanenza della suddetta incompatibilità. Non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" perchè (come ha espressamente riconosciuto il TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, e come è evidente, se solo si pensa ai suddetti casi di avvocati ammessi ad esercitare mentre sono ministro, sottosegretario, parlamentare, giudice di pace, ecc...) il complessivo quadro regolatorio delle compatibilità e delle inocompatibilità con la professione di avvocato è improntato alla minima compressione delle opportunità d'esercizio della libera professione. Certamente, per i dipendenti pubblici full time l'art. 53 D.Lgs. 165/01 stabilisce l'incompatibilità, tra l'altro, con la professione forense; diversa, però, è la situazione per i dipendenti pubblici a part time ridotto. Per essi già la sentenza 189/01 della Corte costituzionale ha spiegato le tante ragioni (ancor più valide oggi, visto che si dovrebbe incentivare la trasformazione di tanti contratti di lavoro da full time a part time per ridurre, attraverso una forma di flessibilità condivisa, l'impatto sociale della riduzione degli organici della pubblica amministrazione voluta dalla spending review) per cui è consentito, e utile, ammetterli ad esercitare anche la professione di avvocato. Si legge al punto 6 di Corte cost. 189/01 una affermazione che impone di interpretare il DPR 137/12 come certamente abrogativo della l. 339/03: "Nell'elidere il vincolo di esclusività della prestazione in favore del datore di lavoro pubblico, il legislatore, proprio per evitare eventuali conflitti di interessi, ha provveduto, infatti, a porre direttamente (ovvero ha consentito alle amministrazioni di porre) rigorosi limiti all'esercizio, da parte del dipendente che richieda il regime di part time ridotto, di ulteriori attività lavorative e, in particolare, di quella professionale forense". In sostanza, la particolare attenzione che il legislatore ha posto, con riguardo alla professione di avvocato (all'art. 1, commi 56 e seguenti, della l. 662/96), nella prevenzione e controllo dei rischi di conflitti i dinteresse e di accaparramento di clientela, deve far ritenere che specialmente la professione di avvocato debba esser consentita ai dipendenti pubblici a part time ridotto. Non può più ammettersi che succeda il contrario e cioè che i dipendenti pubblici a part time ridotto possano fare tutte le professioni meno quella forense. Che una tale eccezione (reintrodotta, nel 2003, con l. 339/03) sia stata riconosciuta, nel 2006, non incostituzionale (con sentenza della Corte costituzionale 390/2006) non consente affatto di continuare a ritenerla tale: ormai si impone un trattamento omogeneo delle professioni nel senso della massima estensione di libero accesso, concorrenza e verifica ex post delle incompatibilità in concreto. Ciò deve valere anche per la professione di avvocato, pena l'incostituzionalità di una legge eccezionale che "si inventi" dei motivi imperativi di interesse generale che non possano esser dimostrati esistenti (stante il complessivo regime delle compatibilità e incompatibilità previste per l'esercizio della professione forense).
Con l'abrogazione della l. 339/03 ci si dimostra rispettosi della Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea, la quale al paragrafo 1 dell'art. 15, intitolato "Libertà professionale e diritto di lavorare", solennemente afferma che "Ogni individuo ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata". La Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea conferma, in tal modo, che accedere a una professione e svolgerla in sana concorrenza è un diritto primario di libertà, non comprimibile da interessi corporativi in quanto espressione di quel diritto al lavoro che la nostra Costituzione pone a fondamento dell'Italia, quale Repubblica democratica.
Sintesi sul perchè la legge di riforma dell'ordinamento forense dovrà cancellare il ruolo di giudice speciale della disciplina e dell'iscrizione agli albi che il Consiglio Nazionale Forense ancora esercita. Dalla disciplina vigente in tema di tutela giurisdizionale dell'avvocato avverso le sanzioni disciplinari e avverso i provvedimenti in materia di iscrizione agli albi forensi risulta una tutela debole dell'avvocato, il quale solo innanzi al giudice speciale C.N.F. (senza giudizio d'appello e con limitati spazi per il ricorso in Cassazione) può far valere argomenti fondamentali a sua difesa. Quel che è più grave, però, è che l'unico grado di giudizio che precede (in materia di disciplina degli avvocati e di tenuta degli albi forensi) l'intervento delle Sezioni Unite della Cassazione si svolge innanzi a un giudice speciale della cui terzietà si può fondatamente dubitare: il C.N.F., appunto. E non lo dico solo io. L'ha scritto pure il Consiglio di Stato, allorchè, nel parere 3169 del 10/7/2012 (reso sullo schema di D.P.R. di riforma delle professioni) ha approfondito il ragionamento in tema di separatezza di ruoli ormai richiesta, agli Ordini professionali territoriali e centrali, tra persone incaricate di svolgere una attività di decisione di questioni disciplinari e altre persone incaricate di svolgere una attività amministrativa. Il Consiglio di Stato, infatti (a mio avviso, con ciò, distruggendo le residue speranze di coloro che vorrebbero declinata la specialità della professione forense nei termini delineati dalla proposta di legge Atto Camera 3900), ha raccomandato al Governo di "intraprendere successivamente le idonee iniziative legislative per attuare i principi della riforma anche con riferimento alla composizione dei consigli nazionali con natura giurisdizionale". E' chiaro a tutti che il C.N.F., ente in se unitario, ha tuttora natura anche giurisdizionale (e continuerebbe ad averla se fosse approvata la proposta di legge Atto Camera 3900). Evidentemente il Consiglio di Stato ha ben presenti quali siano i rischi del corporativismo e di una "tutela debole" dell'avvocato innanzi a suoi colleghi.
LEGGI DI SEGUITO DUE APPROFONDIMENTI: UNO SUL PERCHE' DEVE ESSER COMPATIBILE L'ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE CON L'IMPIEGO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO, L'ALTRO SUL PERCHE' LA LEGGE DI RIFORMA DELL'ORDINAMENTO FORENSE DOVRA' CANCELLARE IL RUOLO DI GIUDICE SPECIALE CHE IL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE ANCORA ESERCITA ...
APPROFONDIMENTO SUL PERCHE' DEVE ESSER COMPATIBILE L'ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE CON L'IMPIEGO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO. Si sostiene da alcuni che il DPR 137/12, di riforma di tutte le professioni (compresa quella di avvocato), non avrebbe eliminato l'incompatibilità all'esercizio della professione forense per gli impiegati pubblici a part time ridotto di cui alla l. 339/03. L'incompatibilità per i dipendenti pubblici a part time sarebbe sopravvissuta al DPR di riforma delle professioni in quanto: a) l'esercizio di un'altra attività potrebbe compromettere l'indipendenza del legale; b) la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato costituirebbe motivo imperativo di interesse generale, capace di giustificare la permanenza della detta incompatibilità. In tale ottica, la permanenza della incompatibilità all'iscrizione all'albo forense per i soli dipendenti pubblici a part time sarebbe conseguenza di una sorta di presunzione di carenza di indipendenza. Di altri "candidati" all'incompatibilità con l'esercizio della professione di avvocato (quali ministri, sottosegretari, viceministri, commissari governativi <per i quali vedasi l'art. 2 della l. 215/04 sul conflitto di interessi delle alte cariche>, nonchè giudici di pace, vice procuratori onorari, parlamentari, mediatori, avvocati dipendenti di altri avvocati, avvocati dipendenti di società professionali), stranamente non fanno menzione gli agguerriti avversari dei tanti dipendenti pubblici che chiedono di poter andare in part time per fare l'avvocato (e che, se potessero farlo, ridurrebbero l'impatto sociale della riduzione dell'organico della pubblica amministrazione, imposta dalla spending review). Il silenzio (al quale si affianca la sottolineatura del principio di esclusività dell'impiego pubblico, che invece è, di certo, principio inesistente per i dipendenti pubblici a part time ridotto) è sospetto: lascia intendere che i detti privilegiati (ministri, sottosegretari, viceministri, commissari governativi, giudici di pace, vice procuratori onorari, parlamentari, mediatori, avvocati dipendenti di altri avvocati, avvocati dipendenti di società professionali) potranno continuare ad essere ammessi al doppio lavoro conseguente all'iscrizione all'albo degli avvocati.
Continuano, gli avversari dei travet-avvocati, affermando che la norma di delega (articolo 3 del d.l. 138/11, come convertito nella l. 148/11) avrebbe si inteso eliminare indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni, ma ciò senza riordinare le professioni in tutti i loro aspetti. Sostanzialmente sarebbero applicabili anche a chi trasforma il full time in un part time ridotto le incompatibilità previste dall'art. 53 del D.Lgs. 165/2001 (principio di esclusività per cui si dovrebbe dedicare interamente all'ufficio la propria attività lavorativa senza disperdere energie in attività esterne e ulteriori rispetto al rapporto di impiego).
Nel tentativo di argomentare il permanere dell'incompatibilità coll'iscrizione all'albo, spesso si discute di questioni che però nulla hanno a che fare col concetto di incompatibilità con l'iscrizione medesima. Si discetta, cioè, di questioni che attengono ai limiti dell'attività che il professionista iscritto all'albo può svolgere: questioni del tutto analoghe a quelle alle quali ha dato riposta il comma 56-bis dell'art. 1 della l. 662/96, nel prevedere che i dipendenti pubblici a part time ridotto, iscritti all'albo forense, "non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione".
Ritengo che sia da rifiutare l'interpretazione, sopra sintetizzata, che vien proposta non solo con riguardo al DPR 137/12 ma anche con riguardo all'intera operazione di riforma delle professioni (concretatasi "in ogni caso" alla data del 13 agosto 2012 in forza dell'art. 3, comma 5-bis del d.l. 138/11). Ciò sostengo in quanto l'interpretazione contraria alla compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense:
1) non è supportata dalla lettera delle disposizioni di cui allo stesso DPR 137/12 e all'art. 3, comma 5, lettera a), del d.l. 138/11. Tali fonti, nel consentire i soli limiti all'accesso fondati su "motivi imperativi di interesse generale", rimandano a finalità che non solo non siano contraddette dal complessivo sistema delle compatibilità-incompatibilità all'esercizio della professione forense ma che, inoltre, risultino "costituzionalmente programmatiche". Inoltre, il DPR 137/2012, esplicitamente affermando che "non sono ammesse limitazioni ... con attività anche abituale e prevalente", stabilisce che è possibile esercitare qualsiasi professione non abitualmente e in maniera non prevalente;
2) discrimina, con riguardo all'accesso alla professione forense, la sola categoria dei dipendenti pubblici a part time, mentre tollera l'esercizio di tale professione da parte di soggetti ben più "pericolosi" per il bene dell'indipendenza dell'avvocato (e per i quali è molto più serio il rischio dell'accaparramento di clientela).
Una interpretazione che riconosca l'abrogazione, ad opera del DPR 137/2012, di tutte le incompatibilità (in quanto l'incompatibilità non è un "titolo per la qualifica e l'esercizio professionale") oggi previste dagli ordinamenti professionali come preclusioni all'iscrizione all'albo, appare doverosa non solo per non creare contraddizione col disposto del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 che dispone che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, ..., alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti", ma anche in forza dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel TITOLO I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese", prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica.". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 è evidentemente funzionale alla concreta operatività del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 e cioè alla connotazione degli ordinamenti professionali, attraverso l'interpretazione e l'applicazione delle norme regolatrici, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza". L'eventuale legge di riforma forense che venisse approvata dopo l'entrata in vigore del DPR 137/2012 non potrebbe introdurre eccezioni in materia di incompatibilità.
Si consideri:
I) Evidentemente non ricorre l'esigenza imperativa di prevenire i conflitti di interessi nè quella di evitare ogni possibile rischio di compromissione dell'indipendenza del legale, o di accaparramento di clientela, se è vero (come è vero) che il complessivo quadro delle previgenti compatibilità e incompatibilità all'esercizio della professione forense è un "quadro normativo teso alla massima salvaguardia delle opportunità di lavoro professionale" (vedasi TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, pag. 11);
II) Se l'Italia vuol essere una Repubblica fondata sul lavoro (come l'art. 1 della Costituzione solennemente proclama) i detti "motivi imperativi di interesse generale" non possono individuarsi in valutazioni di prudentissima prevenzione "ex ante" di sempre possibili conflitti di interesse (vedasi l'insegnamento di Corte costituzionale 189/2001). Ovviamente sarà possibile (e doverosa per i Consigli dell'Ordine), la verifica della ricorrenza in concreto dell'indipendenza di giudizio intellettule e tecnico nei confronti dell'iscritto che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto. In ordine alla garanzia sostanziale d'un accettabile livello di indipendenza si ricordi che la legge 339/03, disponendo la non applicazione, con riguardo agli avvocati, dei soli commi 56, 56 bis e 57 dell'art. 1 della l. 662/96: 1) ha sempre lasciato operativa (e tale resterà anche a seguito della abrogazione della l. 339/03) la garanzia di vaglio preventivo delle incompatibilità, da parte delle singole amministrazioni, con normativa generale e astratta e in particolare con decreto che valga a scongiurare "a monte" il rischio di conflitto di interessi dei propri dipendenti (art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno..."); 2) ha sempre consentito (come sarà consentito dopo l'abrogazione della l. 339/03) di ritenere operativa nei confronti degli avvocati-part-time la norma del comma 58 dell'art. 1 della l. 662/96 che permette la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse; 3) ha sempre consentito (come sarà consentito dopo l'abrogazione della l. 339/03) di riconoscere (come pure ha riconosciuto Corte cost. 189/2001 al punto 6 del "considerato in diritto") che "non va ignorato il rilievo che, ai fini qui considerati, riveste anche il divieto posto dal comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 (inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n. 415 del 1998), il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza. Con ciò ponendosi un divieto ancora più restrittivo di quello discendente dal comma 56-bis interpretato, infatti, nel senso che quest'ultimo riguardi esclusivamente gli incarichi professionali che non trovino assegnazione in base a procedure concorsuali di scelta adottate dall'amministrazione (così la già citata circolare 18 luglio 1997 della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica)."
III) La discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto sarebbe inammissibile perchè colpirebbe proprio i soggetti che, come ha chiarito Corte cost. 189/01, sono già stati posti (dai codici deontologici forensi, italiano ed europeo; dalla norma penale che incrimina il patrocinio infedele; dal divieto di patrocinio di cui all'art. 1, comma 56 bis, della l. 66296; dai decreti delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 58, l. 662/96; dalla possibilità, che ciascuna amministrazione ha, di negare, o revocare, le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto) nella situazione di non poter ragionevolmente minacciare il bene dell'indipendenza dell'avvocato e quello della ragionevole salvaguardia da conflitti di interessi o da accaparramenti di clientela. Nessuno vorrà negare che gli avvocati dipendenti di altri avvocati, ma anche i ministri, i sottosegretari, i viceministri, i commissari governativi, i giudici di pace, i vice procuratori onorari, i parlamentari, i mediatori (tutti ammessi a fare l'avvocato, secondo le regole previgenti al DPR 137/12) sono sospettabili di conflitti di interessi idonei a limitarne l'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica (secondo la formula usata dal DPR 137/12) ben più di quanto possa esser sospettabile di conflitti di interessi un dipendente pubblico a part time ridotto (che magari sia in part time al 30% e, dunque, lavori come impiegato ministeriale solo un giorno a settimana).
IV) La sentenza della Corte di giustizia nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07), ha chiarito che l'indipendenza dell'avvocato richiesta dal diritto dell'Unione europea non è una indipendenza assoluta che escluda la compatibilità con il lavoro dipendente.
V) A partire dall'entrata in vigore del D.L. 112/2008 il part time del dipendente pubblico, da diritto pieno che era, è diventato una chimera. Per un verso la riconquistata discrezionalità delle amministrazioni pubbliche nel concedere le trasformazioni da tempo pieno a tempo parziale ha significato, in concreto, azzeramento, o quasi, delle trasformazioni dei full time in part time. Per altro verso, addirittura, l'art. 16 del c.d. "collegato lavoro" del 2010 è stato inteso (male) come un permesso dato alla pubblica amministrazione di ritrasformare in contratti a tempo pieno tanti contratti a part time rilasciati prima dell'entrata in vigore del detto d.l. 112/08 (25/6/2008), con palese violazione di diritti quesiti.
C'è da rimanere sbalorditi per la schizofrenia del legislatore che da un lato non riconosce al dipendente pubblico il diritto ad andare in part time mentre dall'altro impone alle amministrazioni dello Stato di apportare tagli all'organico dei dipendenti. Se c'è la volontà di ridurre il numero dei dipendenti pubblici (l'importo dell'uscita per i loro stipendi) NON SI PUO' TRALASCIARE DI ESALTARE LE POSSIBILITA' DI UN INCONTRO LIBERO DI VOLONTA' TRA IL SINGOLO IMPIEGATO PUBBLICO E L'AMMINISTRAZIONE. NON SI PUO' NON INCENTIVARE IL PART TIME DEI DIPENDENTI PUBBLICI.
E' il momento di reagire anche per azzerare il doppio lavoro in nero dei dipendenti pubblici senza autorizzazione, fenomeno che (come si legge in un articolo apparso su ilsole24ore del 29/10/2011 dal titolo "Doppio lavoro da 8 milioni") ha assunto dimensioni intollerbili, tanto da produrre un "recupero" da parte dell'Ispettorato della Funzione Pubblica e della Guardia di Finanza di più di 8 milioni di euro, nel solo 2010, nei confronti di impiegati disonesti (e multe per i loro committenti per 23,9 milioni di euro). Quale è questo strumento? E' il part time nell'impiego pubblico.
VI) L’esclusione aprioristica dei pubblici dipendenti in part time ridotto dalla posibilità di svolgere anche la professione forense sarebbe evidentemente anacronistica e discriminatoria anche per un altri motivi. A parte il fatto che ormai la gran parte dei dipendenti pubblici (addirittura a tempo pieno, come i professori e docenti universitari e addirittura i maestri elementari -secondo quanto hanno chiarito, con sentenza 22623/2010, le SS. UU. civili della Cassazione-) sono ammessi all’esercizio della professione di avvocato, va detto che la tendenziale omologazione di disciplina tra pubblico e privato spinge a omologare pure la disciplina delle incompatibilità nel senso della adozione della necessità di una valutazione concreta, caso per caso, della compatibilità, come espressamnte scelto per il settore privato.
VII) L'argomento "riduzione della spesa pubblica". Si dovranno tagliare il 20% dei dirigenti pubblici e il 10% degi altri dipendenti pubblici: circa 24 mila dipendenti, secondo le prime stime. Così ha deciso il Governo, il 6 luglio 2012, con la famigerata "spending review" (d.l. 95/2012). E' evidente che invece che cacciare la gente sarebbe preferibile incentivare (anche attraverso la conferma, nell'eventuale legge di riforma forense, della abrogazione della l. 339/03) la trasformazione di contratti full time in contratti part time: si tratta, peraltro, di una "incentivazione del part time" chiesta all'Italia da direttiva comunitaria 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997 (inspiegabilmente rimasta inattuata per anni <nel colpevole silenzio dei sindacati>). Mi sembra opportuno, per un definitivo "sdoganamento" del part time come forma sommamente desiderabile di flessibilità condivisa nell'impiego pubblico, ricordare quanto scrisse Corte cost. 189/2001 ai punti 8 e 9 del considerato in diritto: "8. - Il rimettente denuncia, poi, l'ingiustificata discriminazione di cui soffrirebbe, in violazione dell'art. 3 della Costituzione, il libero professionista che, non essendo anche dipendente pubblico, non potrebbe usufruire, al contrario di quest'ultimo, "di un bagaglio di nozioni tecniche, scientifiche, o anche di carattere solo organizzativo" acquisite proprio grazie al suo inserimento all'interno dell'amministrazione. Ma tale censura, lungi dall'evidenziare una disparità fra professionisti riferibile al contenuto precettivo delle norme denunciate, vale in realtà a porre in rilievo soltanto l'utilità che il pubblico dipendente può, in ipotesi, trarre, nell'esercizio della professione, dalle conoscenze e dalle esperienze maturate nella pregressa attività. Si tratta, dunque, di situazioni di mero fatto che non assumono rilievo nel giudizio di costituzionalità (tra le altre, sentenze n. 175 del 1997 e n. 417 del 1996). 9. - Le considerazioni, innanzi svolte, sulla ratio della denunciata normativa e sulle cautele delle quali il legislatore ha circondato l'esercizio dell'attività professionale da parte del pubblico dipendente, consentono di ritenere parimenti infondata la censura, prospettata sempre in riferimento all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della "assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità" delle denunciate disposizioni che, in vista unicamente di esigenze di contenimento della spesa pubblica, porrebbero "seriamente in pericolo valori costituzionali ben più rilevanti", quali il diritto di difesa ed i principia di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione. A fronte della riproposizione, sotto lo specifico aspetto qui considerato, di doglianze sostanzialmente corrispondenti, sia pure nella diversità dei parametri evocati, a quelle sopra scrutinate, è sufficiente osservare, richiamando quanto già detto, che le esigenze di contenimento della spesa pubblica, pur presenti nel quadro riformatore di cui si è fatto cenno, non vanno a detrimento degli altri principia ed interessi di rilievo costituzionale evocati dal rimettente, avendo, infatti, il legislatore apprestato gli strumenti atti ad evitarne il nocumento. Neppure sotto questo profilo è possibile, perciò, ravvisare, nella disciplina in esame, elementi atti a suffragare la pretesa lesione dell'art. 3 della Costituzione.". Ma altro c'è da aggiungere. Ai sensi della direttiva 97/81 (intesa ad attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso il 6 giugno 1997 tra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale, vale a dire tra l’Unione delle confederazioni europee dell’industria e dei datori di lavoro (UNICE), il Centro europeo dell’impresa pubblica (CEEP) e la Confederazione europea dei sindacati (CES), riportato in allegato alla detta direttiva), recepita dal d.lgs. 61/00, tutti i paesi dell'Unione sono impegnati a promuovere il part time e a eliminare ogni discriminazione rispetto al lavoro a tempo pieno. Ricordo che, vista la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES e vista la legge 5 febbraio 1999, n. 25, ed in particolare l'articolo 2 e l'allegato A, fu emanato il D.Lgs. 25-2-2000 n. 61 "Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES". Esso, all'art. 10, intitolato "Disciplina del part-time nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", stabilisce: "1. Ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le disposizioni del presente decreto si applicano, ove non diversamente disposto, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con esclusione di quelle contenute negli articoli 2, comma 1, 5, commi 2 e 4, e 8, e comunque fermo restando quanto previsto da disposizioni speciali in materia ed, in particolare, dall'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'articolo 22 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e dall'articolo 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488". SE QUESTO E' IL DETTATO DEL DIRITTO DELL'UNIONE, VA EVIDENZIATO ANCHE CHE LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA NELLE CAUSE RIUNITE C-395/08 e C-396/08 (che ha stabilito che le norme italiane sul c.d. part time verticale ciclico sono discriminatrici nel non prevedere il computo dei periodi non lavorati ai fini dell'anzianità assicurativa INPS) DEVE DUNQUE INTENDERSI COME MONITO AL LEGISLATORE ITALIANO AD AGIRE PER LA SALVAGUARDIA E LA PROMOZIONE DEL PART TIME ANCHE NEI RAPPORTI DI LAVORO CON LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI.
CERTAMEN5TE SI POTREBBE, INFATTI, ARGOMENTARE INNANZI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA CHE LA LEGGE DI RIFORMA FORENSE CHE REINTRODUCESSE L'INCOMPATIBILITA' DI CUI ALLA ABROGATA L. 339/03 DISINCENTIVA LA ADOZIONE DI RAPPORTI DI LAVORO A PART TIME NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E PERCIO' E' VIZIATA DA "ILLEGITTIMITA' COMUNITARIA" (osta a una tale legge il diritto dell'Unione Europea -nella specie la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997- che doveva essere adegatamente attuata dall'Italia e non disattesa dalla l. 339/03).
PERALTRO, ANCHE CASS. 3871/2011 (DEPOSITATA IL 17/2/2010) HA RICONOSCIUTO IL RUOLO DEGLI ACCORDI QUADRO FRA UNICE, CEEP, CES, OVE SIANO RECEPITI DA DIRETTIVE CHE VI DANNO ATTUAZIONE E DA DECRETI LEGISLATIVI CHE A QUESTE DIRETTIVE A LORO VOLTA DANNO ATTUAZIONE.
TIRIAMO LE SOMME. Non si può, dunque, sostenere che il richiamo, effettuato nel comma 1 dell'art. 2 del DPR 137/2012, ai "motivi imperativi di interesse generale" faccia salvi tutti i casi in cui gli ordinamenti delle singole professioni o leggi speciali pongono incompatibilità per asseriti motivi di interesse generale. Occorre riconoscere, invece, che spesso gli ordinamenti professionali anteriori al DPR 137/12 hanno posto limiti all'accesso (incompatibilità) solo in teoria corrispondenti a motivi di interesse generale; più spesso hanno posto limiti non corrispondenti a motivi di interesse generale che fossero qualificabili come "imperativi"; ancor più spesso hanno posto limiti all'accesso, comunque, sproporzionati. In particolare non corrisponde a motivi imperativi di interesse generale, e non è proporzionata al fine perseguito, l'incompatibilità forense per i dipendenti pubblici a part time ridotto.
L'interpretazione suggerita dagli avversari dei travet-avvocati risulta, in definitiva, selettivamente e gravemente abrogatrice d'una misura di liberalizzazione che, invece, andrebbe affermata con forza se non si vuole annacquare (e rendere ridicola) una operazione che si intitola alla "eliminazione di indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni".
L'interpretazione pro-concorrenziale del DPR 137/12 che riconosce abrogata l'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione di avvocato è pure utilissima alla "sterilizzazione" della tanto problematica riduzione del 10% dei dipendenti pubblici, imposta dalla spending review. La trasformazione di moltissimi rapporti di lavoro pubblico a tempo pieno in rapporti di lavoro a part time ridotto, certamente stimolata dalla reintrodotta compatibilità con la professione forense, è una sana iniezione di flessibilità condivisa e potrà portare vero arricchimento di professionalità nelle amministrazioni pubbliche, nonchè riduzione dello "spazio di manovra" per affidamenti di onerose consulenze a professionisti del diritto esterni alle pubbliche amministrazioni. Anche sotto tale profilo la eventuale legge di riforma forense che fosse approvata dopo il DPR 137/2012 non dovrebbe ostacolare la sana flessibilità condisisa in cui si sostanzia il part time. Ricordiamo che la legge 339/03 ha sottratto (spingendoli a dare le dimissioni) alla pubblica amministrazione quei dipendenti che, essendo abilitati all'esercizio della professione forense, volevano poter fare l'avvocato e che, se avessero potuto farlo, avrebbero arricchito le amministrazioni con professionalità vera e quotidianamente aggiornata dalla pratica delle aule di giustizia. Sembra evidente che il rimuovere la discriminazione del semplice impiegato abilitato rispetto al suo ministro abilitato (scandalosamente ammesso, come sopra chiarito, a fare l'avvocato in costanza del suo alto mandato) è il modo migliore di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni pubbliche e toglier di mezzo la scusa per affidamenti a professionisti esterni di una marea di consulenze e incarichi professionali (e senza rischi di concreti conflitti di interessi, come ha spiegato la Corte costituzionale nella sentenza 189/2001). Va pure sottolineato, al riguardo, che il presidente della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, Luciano Pagliaro, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012, ha descritto come un male endemico la pratica delle "consulenze facili" chieste dalle pubbliche amministrazioni ed ha segnalato che è in continuo aumento il numero delle citazioni in giudizio di funzionari e dirigenti di enti pubblici per l'esternalizzazione ingiustificata di numerosi incarichi.
Anche il Consiglio di Stato, peraltro, nel suo parere 3169 sulla bozza di D.P.R. di riforma delle professioni, ha suggerito di lasciare alla pubblica amministrazione la valutazione di eventuale incompatibilità, senza, dunque, prevederle in disposizioni di legge che reintroducano presunzioni odiose di conflitti di interesse.
Infine, l'Antitrust.
La segnalazione Antitrust S1378 del 5/1/2012 che insiste per la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense.
L'Antitrust diretta da Pitruzzella, con segnalazione S1378 del 5 gennaio 2012 insiste nel suggerimento dato già a Governo e Parlamento, nel dicembre del 2001, dall'Antitrust diretta da Tesauro: l'incompatibilità tra impiego pubblico in part time ridotto e l'esercizio della professione di avvocato -reintrodotta nel, dopo anni di regime di compatibilità- ha effetti distorsivi della concorrenza. La segnalazione del 2001 (n. AS223) restò inascoltata e si giunse all'approvazione della l. 339/03. Scrisse l'Antitrust nella segnalazione AS223 del 06/12/2001 al Presidente del Senato, al Presidente della Camera e al Presidente del Consiglio dei Ministri (pubblicata nel bollettino n. 48/2001), in tema di ISCRIZIONE ALL'ALBO DEGLI AVVOCATI DEI DIPENDENTI STATALI CON CONTRATTO PART-TIME: "oggetto: Progetti di legge recanti norme in materia di incompatibilità della professione di avvocato (A. S. n.762 del 30 ottobre 2001 ( A. C.543 - 1648), A. S. n. 393 del 5 luglio 2001, A.S. n. 423 del 9 luglio 2001 / XIV legislatura). Nell'esercizio dei poteri di cui all'articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n.287, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato intende formulare le seguenti osservazioni in ordine agli effetti distorsivi della concorrenza che derivano dai disegni di legge, attualmente all'esame della Camera dei Deputati e del Senato, volti a dettare norme in materia di incompatibilità della professione di avvocato [A. S. n.762 del 30 ottobre 2001 ( A. C.543 - 1648), A. S. n. 393 del 5 luglio 2001, A.S. n. 423 del 9 luglio 2001.]. I disegni di legge in esame prevedono l'inapplicabilità delle norme di cui all'articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), all'iscrizione agli albi degli avvocati, per la quale rimarrebbero ferme le incompatibilità stabilite all'articolo 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n.1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n.36, e successive modificazioni (legge professionale). Le norme di cui ai commi 56, 56 bis e 57, dell'articolo 1, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica) prevedono che per i dipendenti pubblici, con rapporto di lavoro con regime orario ridotto al 50 per cento, non valgono le disposizioni che vietano ai dipendenti pubblici l'iscrizione ad albi professionali e l'esercizio di attività professionali. L'attuale previsione normativa, dunque, ha fatto venir meno per i dipendenti pubblici part time il divieto di accesso a tutte le professioni intellettuali. I disegni di legge in esame reintroducono l'incompatibilità tra esercizio della professione di avvocato e prestazione a tempo parziale di attività di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, determinando, pertanto, una chiusura all'accesso al mercato dei servizi professionali unicamente con riguardo ai servizi riservati agli avvocati. Con la previsione di tale forma di incompatibilità, al fine di assicurare l'effettività del diritto costituzionale di difesa, si intenderebbe garantire l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocatura, prevenire conflitti di interessi, preservare la qualità della prestazione professionale, correggere anomalie nel funzionamento del mercato dei servizi professionali riservati agli avvocati. Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale che, nella sentenza n.189/2001, ha dichiarato non fondate tutte le questioni di illegittimità delle norme della legge n.672/1996 in argomento, sollevate dal Consiglio Nazionale Forense con riferimento agli artt.3, 4, 24, 97 e 98 della Costituzione. Valutate le misure predisposte dal legislatore della legge n.672/1996, nonché le norme deontologiche che presidiano il corretto esercizio della professione forense, proprio ad evitare possibili situazioni di conflitto di interessi che possano pregiudicare in concreto l'effettività del diritto di difesa, la Corte ha affermato che detto diritto risulta garantito anche quando l'avvocato sia legato da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione in regime di part- time. L'Autorità ritiene opportuno evidenziare alcuni limiti dei disegni di legge in esame sotto il profilo della tutela della concorrenza. L'Autorità intende innanzi tutto rilevare l'effetto discriminatorio e di disallineamento che discende dai disegni di legge in esame, a causa del loro carattere settoriale. Essi, infatti, sono volti a modificare una norma di portata generale, che consente ai dipendenti pubblici part time l'esercizio di tutte le professioni intellettuali, introducendo un divieto specifico per la sola professione di avvocato. L'Autorità ritiene che un intervento settoriale, come quello in esame, volto a reintrodurre, per i dipendenti pubblici a tempo ridotto, la chiusura all'accesso ai soli servizi professionali riservati agli avvocati, rappresenti una misura non giustificata per garantire l'effettività del diritto di difesa, esigenza di superiore interesse generale alla quale unicamente va ricondotta la specificità della professione forense. L'Autorità deve infatti rilevare che l'assetto regolamentare del mercato nazionale dei servizi professionali riservati agli avvocati, attualmente in vigore, appare idoneo a garantire l'interesse generale al corretto esercizio della professione da parte dell'avvocato che sia anche dipendente part-time di una pubblica amministrazione, come del resto messo in luce anche dalla Corte Costituzionale. In particolare, il quadro normativo individua misure specificamente volte a prevenire l'insorgere di situazioni di conflitto di interessi, disponendo limitazioni, a carattere territoriale e/o contenutistico per l'esercizio della professione. Il comma 56 bis [Comma aggiunto dall'art. 6 del d.l. 28 marzo 1997, n. 79, conv. in l. 28 maggio 1997, n. 140.] dell'articolo 1 della l.n.662/1996, infatti, vieta ai dipendenti pubblici a tempo ridotto, iscritti agli albi professionali ed esercenti attività professionale, di assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione e di accettare incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche [Si rammenti, inoltre, il divieto posto dal comma 2 ter dell'art. 18 della legge n.109 del 1994, inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n.415/1998, il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza.]. Inoltre, il legislatore ha imposto alle pubbliche amministrazioni di individuare le attività che i propri dipendenti non possono svolgere a causa delle possibili interferenze che si verrebbero a creare con le funzioni cui essi sono istituzionalmente preposti [Cfr. le istruzioni generali impartite dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed in particolare la circolare del 18 luglio 1997, nonché le specifiche e puntuali previsioni ad opera delle singole amministrazioni, tra le quali giova ricordare il Ministero della giustizia con D.M. 6 luglio 1998, il Ministero delle Finanze, con D.M. 20 settembre 2000 per i dipendenti dell'Amministrazione dei Monopoli di Stato e con D.M. 15 gennaio 1999 per i propri dipendenti, il Ministero per i beni culturali ed ambientali con D.M. 5 giugno 1998 e circolare del 4 febbraio 1999, il Ministero dei trasporti e della navigazione con D.M. 14 maggio 1998.]. Anche il codice deontologico forense detta tutta una serie di norme che contribuiscono a ridurre i rischi di possibili conflitti, come ricordato dalla Corte Costituzionale. In tale contesto, dunque, la misura dell'esclusione dei dipendenti pubblici a tempo ridotto dall'accesso al mercato dei servizi professionali svolti dagli avvocati appare introdurre un limite alla libertà di iniziativa economica dell'avvocato, che non può ritenersi giustificato e proporzionato rispetto all'esigenza di evitare l'insorgere di situazioni di conflitto di interessi, che potrebbero pregiudicare l'effettività del diritto di difesa. La misura che si vorrebbe introdurre appare priva di proporzionalità anche rispetto agli obiettivi di tutela della qualità della prestazione professionale. Al riguardo, va ricordato che anche i dipendenti pubblici a tempo ridotto, per iscriversi all'albo e quindi accedere alla professione riservata, devono aver superato l'esame di abilitazione all'esercizio della professione. Tale regime di accesso alle attività professionali ha proprio lo scopo di garantire al cliente che le prestazioni intellettuali vengano offerte solo da chi possiede determinati requisiti. Al riguardo, l'Autorità ritiene opportuno evidenziare [Come affermato anche dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza.] che le disposizioni della legge n. 662/1996, delle quali si vuole ora escludere la portata applicativa con riguardo alla sola professione forense, "sono intese a favorire l'accesso di tutti i soggetti in possesso dei prescritti requisiti alla libera professione e cioé ad un ambito del mercato del lavoro che é naturalmente concorrenziale". L'Autorità, pertanto, auspica che gli interventi normativi destinati a disciplinare la materia dell'accesso alle professioni trovino una equilibrata trattazione, nel rispetto delle regole della libera concorrenza, nel più generale contesto dell'attesa riforma delle attività professionali. L'Autorità confida che nel corso della discussione in sede parlamentare le osservazioni qui rappresentate possano essere tenute in adeguata considerazione, nella prospettiva di poter varare un intervento che valorizzi appieno il principio della concorrenza nella disciplina della professione forense.
IL PRESIDENTE
Giuseppe Tesauro".
Ma non basta. L'Antitrust, con il parere AS974 del 9/8/29012, ha censurato la proposta di legge recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense” (AC 3900, XVI Legislatura), nel testo licenziato, l’11 giugno 2012, dalla Commissione Giustizia della Camera per l’esame dell’Aula (testo modificato rispetto a quello approvato dal Senato in prima lettura). Ha rilevato l'Antitrust "che alcune disposizioni della proposta di legge in esame appaiono reintrodurre alcune misure limitative della concorrenza tra i professionisti in questione (che erano state peraltro già superate dai più recenti interventi legislativi di riforma) in assenza dei prescritti requisiti di necessarietà e proporzionalità". Ha quindi rilevato con particolare riguardo alle incompatibilità: "La proposta in esame riformula il novero delle incompatibilità degli avvocati, ampliandone in sostanza la portata e dettando, all’art. 18, la medesima disciplina, prevista nel disegno di legge già oggetto della citata segnalazione AS602/09, che vieta lo svolgimento di qualsiasi attività di lavoro autonomo o dipendente esercitata continuativamente o professionalmente (esclusi i lavori a carattere scientifico, letterario, artistico e culturale), lo svolgimento dell’esercizio effettivo di qualsiasi attività di impresa, lo svolgimento di qualsiasi attività di socio illimitatamente responsabile con poteri di gestione, di amministratore di società di persone esercenti attività commerciale, di amministratore unico o delegato di società di capitali esercenti attività commerciale, di presidente o consigliere di amministrazione di tali società con effettivi poteri individuali di gestione.
Per quanto concerne la possibilità di iscrizione ad altri albi, la proposta in esame non la vieta espressamente, sebbene dichiari incompatibile la professione di avvocato con lo svolgimento di qualsiasi altra attività professionale e consenta esplicitamente l’iscrizione soltanto nell’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nell’elenco dei pubblicisti e nel registro dei revisori contabili.
In merito a tale profilo, l’Autorità intende richiamare quanto già rilevato nella suindicata segnalazione AS602/09, secondo cui la disciplina dell’esercizio delle attività professionali, per essere coerente con i principi di concorrenza, richiede l’eliminazione di tutte le incompatibilità non necessarie e non proporzionate rispetto agli obiettivi che con le stesse si intendono perseguire. Infatti, i regimi di incompatibilità limitano le scelte professionali per tutti quei soggetti che sono dotati dei requisiti tecnicoprofessionali per lo svolgimento di una professione e determinano inevitabilmente una limitazione del numero dei soggetti che possono offrire il servizio, potendo produrre, altresì, un innalzamento del costo delle prestazioni.
Pertanto, al fine di non determinare ingiustificate restrizioni concorrenziali, l’Autorità ribadisce che il regime di incompatibilità dovrebbe essere funzionale alla natura e alle caratteristiche dell’attività professionale e risultare necessario e proporzionato a salvaguardare l'autonomia dei soggetti che erogano le prestazioni nonché a tutelare l'integrità degli stessi, caratteri questi indispensabili per il corretto esercizio della professione. In questa ottica, non risultano necessarie né proporzionali, rispetto alla garanzia dell’autonomia degli avvocati o alla tutela dell’integrità del professionista, le incompatibilità a svolgere altre attività di lavoro autonomo o dipendente, anche part-time, né appare giustificata l’imposizione del limite all’iscrizione degli avvocati in altri albi professionali, posto che, in base al principio di responsabilità professionale specifica, l’avvocato, ove svolga attività forense, deve conformarsi alla relativa disciplina.
Eventuali situazioni di conflitto di interesse derivanti dallo svolgimento di diverse attività professionali, possono essere risolte con la previsione di strumenti proporzionati, meno restrittivi della libertà di iniziativa economica, quali, ad esempio, le regole di correttezza professionale e i conseguenti obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto."
APPROFONDIMENTO SUL PERCHE' LA LEGGE DI RIFORMA DELL'ORDINAMENTO FORENSE DOVRA' CANCELLARE IL RUOLO DI GIUDICE SPECIALE CHE IL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE ANCORA ESERCITA
Quest'approfondimento dovrebbe interessare soprattutto ad architetti, avvocati, chimici, geometri, ingegneri e periti industriali: sono i professionisti citati nella Relazione governativa al D.P.R. di riforma delle professioni quali esempi di professionisti per i quali le funzioni in materia disciplinare sono previste dal legislatore alla stregua di una vera e propria competenza giurisdizionale.
Affermazioni importantissime in tema di terzietà, indipendenza e imparzialità del giudice si leggono nella ordinanza n. 6529 del 17/3/2010 delle Sezioni Unite della Cassazione, che si incentra sull'analisi di costituzionalità delle previsioni normative che istituiscono giudici estranei al novero dei "giudici comuni" (ordinari e amministrativi). Il percorso argomentativo delle Sezioni Unite si svolge alla luce dei criteri di costituzionalità, integrati dalle norme della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 6 par. 1), quali interpretate dalla Corte di Strasburgo (secondo il procedimento di ingresso nell'ordinamento nazionale precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007).
Ebbene, le affermazioni della ordinanza 6529/10 della Cassazione non potranno non determinare (anche) il disconoscimento della natura di giudice nei confronti dei residui giudici speciali della c.d. "giustizia domestica" delle professioni (mi viene subito in mente il Consiglio Nazionale Forense per come è oggi disegnato quanto a costituzione e attribuzioni dalla legge professionale del 1933 e per come lo si vorrebbe modificare, quanto a composizione e attribuzioni, con la riforma della professione forense che è all'esame del Parlamento come Atto XCamera 3900).
Le Sezioni Unite, nell'ordinanza 6529/2010, hanno riconosciuto fondamento costituzionale indiretto al potere della Presidenza della Repubblica di riservare, mediante regolamento, alla propria cognizione interna le controversie di impiego del personale, e -valorizzando, sulla base della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la precostituzione, l'imparzialità e l'indipendenza assicurata, dai regolamenti del 1996, ai collegi previsti per la risoluzione delle suddette controversie- hanno dichiarato la carenza assoluta di giurisdizione del giudice amministrativo (nella fattispecie TAR del Lazio).
L'argomentazione risulta, come dicevo, fondamentale anche in relazione a tema totalmente diverso rispetto alla fattispecie concreta decisa dalle Sezioni Unite: risulta, cioè, fondamentale per negare natura di autentico giudice ai residui giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi professionali (in primis il Consiglio Nazionale Forense). Ciò perchè, non è certamente possibile riconoscere in tali giudici speciali le caratteristiche di imparzialità e indipendenza-terzietà che le Sezioni Unite individuano nei collegi istituiti per la soluzione delle controvesie sui rapporti di lavoro instaurati con la Presidenza della Repubblica.
In sintesi si potrà argomentare sulla base dell'ordinanza 6529/2010 delle SS.UU.:
1) non è sufficiente che un Organo costituzionale come la Presidenza della Repubblica, la cui autodichia ha fondamento costituzionale (anche se indiretto, come insegnano le SS.UU.), rivendichi una qualche potestà giurisdizionale perchè esso possa esser considerato senz'altro legittimato costituzionalmente quale giudice. Malgrado l'insindacabilità degli interna corporis degli organi costituzionali, deve ritenersi doverosa la verifica del fondamento costituzionale di una forma di giurisdizione che inevitabilmente decurta il potere decisorio della giurisdizione comune. E la giurisdizione in questione potrà ritenersi "idonea" solo se non offra "tutela debole" in riferimento agli art. 2, primo comma, e 3 della Costituzione: solo se, in particolare, sia riconoscibile come imparziale e indipendente (oltre che precostituita);
2) se è vero quanto detto al punto 1), deve convenirsi che, considerata la centralità della giurisdizione comune non speciale, non può esser riconosciuto giudice un ente quali i residui giudici speciali delle professioni (in primis il C.N.F.), che non sono certo Organi costituzionali e perciò non possono vedersi riconosciute prerogative giurisdizionali che si vogliano derivare (come per l'autodichia di organi costituzionali quali le Camere e il Presidente della Repubblica) dall'esigenza costituzionale di garantirne l'autonomia e indipendenza. Essi giudici speciali delle professioni (in primis il C.N.F.) non hanno, in virtù della sesta disposizione transitoria della Costituzione, una attribuzione giurisdizionale che possa ritenersi prevalente su indiscutibili vizi di costituzionalità emergenti (innanzi tutto, ma non solo) dal parametro di cui all' art. 111 Cost. (PRIMO: carenza d'indipendenza e terzietà dei detti giudici speciali (in primis il C.N.F.) rispetto ad alcuni soggetti, e cioè i Consigli degli Ordini, che con elezioni scelgono i componenti dello stesso giudice speciale e che sono, ciò non di meno, parti innanzi al giudice speciale (da essi eletto) nei giudizi sui loro provvedimenti in tema di disciplina e di tenuta degli albi; SECONDO: carenza d'indipendenza e terzietà rispetto ai Consigli degli Ordini, non essendo i membri del giudice speciale in rapporto esclusivamente onorario col complesso dei professionisti che risultano iscritti negli albi; TERZO: carenza di una garanzia di professionalità nell'esercizio della giurisdizione poichè gli eletti a membri del giudice speciale sono professionisti che in nessun modo debbono aver dato prova di capacità tecnica d'esercitare la giurisdizione ma debbono semplicemente risultare i prescelti in votazioni che per nulla debbono considerare la specifica capacità all'esercizio della giurisdizione; QUARTO (e mi riferisco in particolare al C.N.F.): esercizio, nelle stesse materie, delle tre non accorpabili attribuzioni di legislatore, amministratore e giudice).
Per i giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi dei professionisti (in primis il C.N.F.) deve valere a pieno, più che per organi costituzionali quali le Camere o il Presidente della Repubblica (per i quali comunque l'autodichia, pur se è ammessa da Corte costituzionale e Corte di Strasburgo, incontra il vaglio necessario della compatibilità col sistema di tutele disegnato dalla Costituzione, come insegna l'ordinanza della Cassazione 6529/2010), il rigore col quale l'ordinamento garantisce l'indipenza e l'imparzialità dei giudici attraverso le regole relative alla selezione di essi, non esclusa la determinazione dei loro requisiti professionali (vedasi, su www.associazionedeicostituzionalisti.it , l'articolo di Roberto Bin dal titolo "Sull'imparzialità dei giudici costituzionali", paragrafo 4, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dottrina/giustizia_costituzionale/Bin01.pdf). Si evidenzia, infatti, come nella sentenza n. 60 del 3 aprile 1969, la Corte costituzionale abbia affermato: "L'indipendenza è voluta dal costituente anche per i giudici speciali in vista della completa attuazione del precetto, comune ad essi e ai magistrati ordinari, che li vuole soggetti soltanto alla legge. Il principio dell'indipendenza è volto ad assicurare l'imparzialità del giudice o meglio, come è stato accennato, l'esclusione di ogni pericolo di parzialità, onde sia assicurata al giudice una posizione assolutamente super partes. Va escluso nel giudice qualsiasi anche indiretto interesse alla causa da decidere".
Come sostiene Nicola Occhiocupo in un articolo dal titolo "Alla ricerca di un giudice: a Berlino, ieri; a Strasburgo, oggi; a Lussemburgo e a Roma, domani, forse" (pubblicato nella rivista Il diritto dell'Unione Europea. Inoltre, dello stesso autore vedasi "Costituzione, persona umana, mercato concorrenziale" nel n. 0 del 2/7/2010 della rivista telematica dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti), "si tratta di connotati essenziali, che ineriscono la funzione giurisdizionale, ricavati dai principi costituzionali, espressi e inespressi, fortemente consolidati a livello dottrinale, cui la Corte costituzionale, sin dai primi tempi, della sua attività ha cercato di dare effettività, in mezzo a difficoltà molteplici, al fine di definire il "modello" di giurisdizione presente nella legge fondamentale, anche attraverso un'opera di eliminazione della folta boscaglia di giurisdizioni speciali, nate nel passato, di cui la Costituzione, all'art. 102, fa espresso divieto". Evidenzia ancora Occhiocupo che il diritto fondamentale della tutela giurisdizionale "trova ormai riconoscimento e garanzia, oltre che nelle Costituzioni dei paesi membri dell'Unione e nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, negli articoli 8 e 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, del 10 dicembre 1948, nell'articolo 14, n. 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19 dicembre 1966, nell'ordinamento comunitario, ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed ora nell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000. E' vero che l'art. 47 non sembra presentare profili particolarmente innovativi, rispetto a quanto consacrato nella Costituzione italiana, nelle altre Costituzioni europee e negli orientamenti consolidati di estrazione giurisprudenziale. E' altrettanto vero, però, che esso trovasi nel capo VI, dedicato alla "giustizia", rubricato come "diritto a un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale" , volendo statuire, tra l'altro, il principio di effettività del ricorso: "Ogni individuo ha diritto -recita il secondo comma- a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge". E' appena il caso di ricordare, inoltre, che la Corte di giustizia ha sancito questo diritto quale principio giuridico generale dell'ordinamento dell'Unione Europea: <<La tutela giurisdizionale effettiva -evidenzia la Corte di giustizia- è espressione di un principio generale ... su cui sono basate le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancito dagli articoli 1 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali>> (Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 1986, 1.222/84, Marguerite Johnston, in Raccolta, 1986, 1651 ss.)" .
Vedasi, altresì,TAR Trento, sentenze n. 20, 21 e 23 del 15/1/2009, nelle quali, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai rispettivi ricorrenti in relazione alla composizione del TAR stesso per violazione dell’art. 6 CEDU, si è però confermato, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che è imprescindibile che l’organo giudicante abbia piena giurisdizione e che operi con precise garanzie di indipendenza.
Vedasi pure Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 1220/2010, depositata il 2/3/2010, per cui si deve "fare applicazione dei principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009). Per la pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’. In base ad un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)". DEVE ESSER CHIARO A TUTTI CHE IN BASE A TALI NORME I GIUDICI ITALIANI CHE SI TROVASSERO DI FRONTE ALLA RIPROPOSIZIONE DI "GIURISDIZIONI SPECIALI" (PERALTRO EVIDENTEMENTE INCOSTITUZIONALI, ORMAI, PER QUANTO PREVEDE UNA DISPOSIZIONE TRANSITORIA DELLA COSTITUZIONE) DOVREBBERO SOLLEVARE QUESTIONE DI COSTITUZIONALITA' RILEVANDO L'INADEGUATEZZA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE.
E COSA DICE IL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA?
C'è una argomentazione decisiva per sostenere che il Consiglio Nazionale Forense non può esser considerato giudice. E' la contrarietà di tale qualificazione al diritto dell'Unione Europea e in particolare all'art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/Ce.
L'art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone quanto segue: «Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate. Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno».
Al riguardo si deve riconoscere che la composizione del C.N.F., costituito da soli avvocati, ne fa un collegio privo della caratteristica della indipendenza in senso oggettivo, come in casi analoghi ha riconosciuto la giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo.
Si consideri che la Corte di giustizia (Grande Sezione), con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, ha espresso un principio, in tema di composizione degli organi competenti a esaminare i ricorsi, che di necessità deve portare, sia gli amministratori che i giudici italiani a negare il ruolo di "giudice" al C.N.F., in quanto disegnato dall'ordinamento interno quale "giudice speciale" della tenuta degli albi forensi e della disciplina forense, composto da soli avvocati e abilitato a emettere sentenze impugnabili innanzi al giudice supremo (Sezioni Unite della Cassazione) con ricorso che consente solo un controllo in diritto e non in fatto.
Ha, infatti, dichiarato la Corte di Giustizia, al punto 1 della suddetta decisione: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto".
I punti della sentenza del 19/6/2006 che si evidenziano sono i seguenti:
"6 L’art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone quanto segue:
«Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate.
Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno».
31 Il giudice del rinvio spiega che la questione della compatibilità con l’art. 9 della direttiva 98/5 del procedimento di ricorso istituito dalla normativa lussemburghese si ripercuote direttamente su quella della competenza dei giudici amministrativi a dirimere la controversia della causa principale. ...
32 In tali circostanze, la Cour administrative ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art. 9 della direttiva 98/5/ (…) debba essere interpretato nel senso che esclude un procedimento di ricorso quale quello previsto dalla legge 10 agosto 1991, come modificata dalla legge 13 novembre 2002.
2) Più in particolare, se organi quali il Conseil disciplinaire et administratif e il Conseil disciplinaire et administratif d’appel rappresentino organi competenti a conoscere dei “ricors[i] giurisdizional[i] di diritto interno” ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 e se [tale articolo] debba essere interpretato nel senso che esclude un mezzo di ricorso che imponga di adire uno o più organi di tale natura prima di poter adire su una questione di diritto una “corte o un tribunale” ai sensi del [detto articolo]. ...
43 Con le prime due questioni, che occorre trattare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in sostanza, di interpretare la nozione di ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 con riferimento ad una procedura di ricorso come quella prevista dalla normativa lussemburghese.
44 In proposito, occorre ricordare che l’art. 9 della direttiva 98/5 stabilisce che le decisioni dell’autorità competente dello Stato membro ospitante che respingono l’iscrizione di un avvocato che desidera esercitarvi le sue attività con il suo titolo professionale d’origine devono essere soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno.
45 Da tale disposizione si evince che gli Stati membri sono tenuti ad adottare provvedimenti sufficientemente efficaci per raggiungere lo scopo della direttiva 98/5 e a garantire che i diritti in tal modo attribuiti possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati dinanzi ai giudici nazionali (v., per analogia, sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 17).
46 Come sottolineato dal governo francese e dalla Commissione, il controllo giurisdizionale imposto dalla detta disposizione è espressione di un principio generale del diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è inoltre sancito agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (v., in particolare, sentenze Johnston, cit., punto 18; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 14; 27 novembre 2001, causa C-424/99, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9285, punto 45, e 25 luglio 2002, causa C-459/99, MRAX, Racc. pag. I-6591, punto 101).
47 Ai fini dell’effettiva tutela giurisdizionale dei diritti previsti dalla direttiva 98/5, l’organo chiamato a decidere i ricorsi contro le decisioni di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 di tale direttiva deve corrispondere alla nozione di giudice come definita dal diritto comunitario.
48 La detta nozione è stata definita, nella giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 CE, mediante enunciazione di una serie di requisiti che l’organo in questione deve presentare, quali la sua origine legale, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 30 giugno 1966, causa 61/65, Vaassen-Göbbels, Racc. pag. 377, in particolare pag. 395, e 17 settembre 1997, causa C-54/96, Dorsch Consult, Racc. pag. I-4961, punto 23) nonché l’indipendenza e l’imparzialità (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò/X, Racc. pag. I-2545, punto 7; 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto 9, e 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster, Racc. pag. I-9445, punto 17).
49 La nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (v., in questo senso, in particolare, sentenze 30 marzo 1993, causa C-24/92, Corbiau, Racc. pag. I-1277, punto 15, e 30 maggio 2002, causa C-516/99, Schmid, Racc. pag. I-4573, punto 36).
50 Essa presenta inoltre due aspetti.
51 Il primo aspetto, avente carattere esterno, presuppone che l’organo sia tutelato da pressioni o da interventi dall’esterno idonei a mettere a repentaglio l’indipendenza di giudizio dei suoi membri per quanto riguarda le controversie loro sottoposte (v., in questo senso, sentenze 4 febbraio 1999, causa C-103/97, Köllensperger e Atzwanger, Racc. pag. I-551, punto 21, e 6 luglio 2000, causa C-407/98, Abrahamsson e Anderson, Racc. pag. I-5539, punto 36; v. anche, nello stesso senso, Corte eur. D.U., sentenza Campbell e Fell c. Regno Unito del 28 giugno 1984, serie A n. 80, § 78). Tale indispensabile libertà da siffatti elementi esterni richiede talune garanzie idonee a tutelare la persona che svolge la funzione giurisdizionale, come, ad esempio, l’inamovibilità (v., in questo senso, sentenza 22 ottobre 1998, cause riunite C-9/97 e C-118/97, Jokela e Pitkäranta, Racc. pag. I-6267, punto 20).
52 Il secondo aspetto, avente carattere interno, si ricollega alla nozione di imparzialità e riguarda l’equidistanza dalle parti della controversia e dai loro rispettivi interessi concernenti l’oggetto di quest’ultima. Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettività (v., in questo senso, sentenza Abrahamsson e Anderson, cit., punto 32) e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione da dare alla controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica.
53 Tali garanzie di indipendenza e di imparzialità implicano l’esistenza di disposizioni, relative, in particolare, alla composizione dell’organo e alla nomina, durata delle funzioni, cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità del detto organo rispetto a elementi esterni ed alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti (v, al riguardo, citate sentenze Dorsch Consult, punto 36; Köllensperger e Atzwanger, punti 20-23, nonché De Coster, punti 18-21; v. anche, in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza De Cubber c. Belgio del 26 ottobre 1984, serie A n. 86, § 24).
54 Nel caso di specie, la composizione del Conseil disciplinaire et administratif, come stabilita dall’art. 24 della legge 10 agosto 1991, è caratterizzata dalla esclusiva presenza di avvocati di nazionalità lussemburghese, iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – ossia l’elenco degli avvocati che esercitano con il titolo professionale lussemburghese e che hanno superato l’esame di fine tirocinio – eletti dalle rispettive assemblee generali dell’ordine degli avvocati di Lussemburgo e di quello di Diekirch.
55 Per quanto riguarda il Conseil disciplinaire et administratif d’appel, la modifica apportata all’art. 28, n. 2, della legge 10 agosto 1991 dall’art. 14 della legge 13 novembre 2002 attribuisce peso preponderante ai membri aggiunti, che devono essere iscritti nel medesimo elenco e sono presentati dal consiglio di ciascuno degli ordini di cui al punto precedente di questa sentenza, rispetto ai magistrati di professione.
56 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle conclusioni, le decisioni di diniego dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal conseil de l’ordre – i cui membri, a norma dell’art. 16 della legge 10 agosto 1991, sono avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – in primo grado sono soggette al controllo di un organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco e, in appello, di un organo prevalentemente composto di tali avvocati.
57 Pertanto, in tali condizioni, un avvocato europeo cui il conseil de l’ordre abbia negato l’iscrizione nell’elenco IV dell’albo degli avvocati ha legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tali organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza dagli interessi in causa (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Langborger c. Svezia del 22 giugno 1989, serie A, n. 155, § 35).
58 Le disposizioni che disciplinano la composizione di organi come quelle in esame nella causa principale non risultano quindi idonee a fornire un’adeguata garanzia di imparzialità.
59 Contrariamente a quanto afferma l’ordre des avocats du barreau de Luxembourg, i timori suscitati da tali norme in materia di composizione non possono essere fugati dalla possibilità di esperire un ricorso in cassazione, prevista dall’art. 29, n. 1, della legge 10 agosto 1991, avverso le sentenze del Conseil disciplinaire et administratif d’appel.
60 L’art. 9 della direttiva 98/5, infatti, pur non escludendo la previa presentazione di un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale, non prevede però che l’interessato possa esperire il rimedio giurisdizionale solo dopo l’eventuale esaurimento di rimedi di altra natura. In ogni caso, quando un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale è previsto dalla normativa nazionale, il detto art. 9 richiede un accesso effettivo ed entro un termine ragionevole (v., per analogia, sentenza 15 ottobre 2002, cause riunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I-8375, punti 180-205 e 223-234) ad un giudice ai sensi del diritto comunitario, competente a pronunciarsi sia in fatto che in diritto.
61 Ebbene, a prescindere dalla questione della compatibilità del previo passaggio per due organi non giurisdizionali con il requisito del termine ragionevole, la competenza della Cour de cassation del Granducato di Lussemburgo è limitata alle questioni di diritto, per cui essa non dispone di una piena giurisdizione (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Incal c. Turchia del 9 giugno 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-IV, pag. 1547, § 72).
62 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le prime due questioni dichiarando che l’art. 9 della direttiva 98/5 va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto."
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