Sono numerosi i motivi di ricorso possibili innanzi alle sezioni unite della Cassazione avverso le sentenze del CNF che confermano la cancellazione dall'albo forense comminata per incompatibilità, ex art. 2 della l. 339/03. Eccone, di seguito, uno incentrato sulla mancanza nel CNF della qualità di giudice.
MOTIVO DI RICORSO:
VIOLAZIONE DELL’ART. 111, commi 1 e 2, DELLA COSTITUZIONE
e VIOLAZIONE DELL’ART. 24 DELLA COSTITUZIONE
e VIOLAZIONE DELL’ART. 6 DELLA CONVENZIONE EUROPEA PER LA SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTA’ FONDAMENTALI. NULLITA’ DELLA SENTENZA
L’art. 111 della Costituzione, ai commi 1 e 2, stabilisce che “1. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. 2. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.”.
L’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, intitolato “Diritto a un processo equo”, stabilisce: “1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta …”.
I commi 1 e 2 dell’art. 24 della Costituzione stabiliscono: “1. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. 2. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.”
E’ incontestabile che la cancellazione del ricorrente da parte del COA di ... è stata sollecitata da un provvedimento del CNF datato 15.12.2006 inviato a tutti i COA con cui si "ordinava" la cancellazione degli avvocati dipendenti pubblici part time (all. ... a ricorso al CNF).
Il provvedimento di cancellazione in oggetto (all. ... a ricorso al CNF) fa poi esplicito riferimento al fatto che il CNF (nella sua interezza!) gli abbia indirizzato una circolare esplicativa della condotta da tenere nei confronti di soggetti quali l’avv. ........ Con evidente riferimento alle circolari n.33-B/2003 del 7/11/2003 e n. 35-C/2006 del 15.12.2006 a firma del Presidente del CNF (all. ... e 3 ... ricorso al CNF).
Indubbio è poi che nel procedimento di cancellazione disciplinato dal Regio Decreto Legislativo sull'Ordinamento Forense, il CNF ha natura di organo giurisdizionale e pertanto il richiamo ai Presidenti dei COA, contenuto nella circolare 35_C/2006 del 15/12/2006, di “provvedere celermente e con rigore alla cancellazione degli iscritti” è anticipatoria del giudizio sulla interpretazione ed applicazione dell'art. 2 L. 339/2003.
Approfondendo l’analisi dei documenti in atti nel processo innanzi al CNF e accessibili dalla Corte adita con denuncia di error in procedendo:
------------------------ può ritenersi che il C.O.A. di ... si sia determinato a cancellare dall'albo l’avv. ....... in virtù della circolare del C.N.F. a firma dell'allora Presidente, Avv. Remo Danovi, del 17/11/2003 n. 33-b/2003, indirizzata ai presidenti dei C.O.A. e ai Consiglieri del C.N.F. e che ha affermato: “... Tutti ricorderanno le tappe di una vicenda annosa, che ha impegnato il Consiglio Nazionale in tutte le sedi, prima politiche e poi anche giurisdizionali, fino alla sentenza della Corte costituzionale n. 189/2001 ... Dopo le modifiche al Senato, nonostante il dichiarato consenso di tutte le forze politiche, il disegno di legge in oggetto è rimasto per oltre un anno e mezzo alla Camera dei deputati. Da ultimo, alcune settimane fa, ho sollecitato il Presidente della Camera, on. Pierferdinando Casini, affinchè si facesse portatore dell'esigenza di rappresentare nella Conferenza dei Capigruppo l'insostenibile e irragionevole situazione ... In questa sede non è inopportuno richiamare l'attenzione Tua e del Consiglio da Te presieduto su alcune conseguenze immediate della legge, per quanto di più stretto interesse per gli ordini forensi: 1) la legge non ha l'ordinaria vacatio, bensì entra in vigore il giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta; da quel giorno eventuali richieste di iscrizione fondate sull'art. 1, comma 56, 56 bis e 57 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dovranno essere respinte; 2) dal medesimo giorno decorre un termine ampio (trentasei mesi, secondo la variazione apportata al Senato, rispetto ai sei mesi originari) entro il quale i soggetti già iscritti ai sensi delle norme citate dovranno esercitare l'opzione tra il mantenimento dell'iscrizione all'albo e il rientro nei ranghi dell'amministrazione; 3) il soggetto che non effettua l'opzione entro i trentasei mesi viene cancellato d'ufficio dall'albo ...”
----------------------- può anche ritenersi che il C.O.A. di ... si sia determinato a cancellare dall'albo l’avv. ...... in virtù della circolare del C.N.F. a firma del Presidente Avv. Guido Alpa del 15/12/2006 n. 35-C/2006, indirizzata ai presidenti dei C.O.A. e ai componenti del C.N.F., la quale ha invitato a disporre "celermente e con rigore" le cancellazioni dei c.d. avvocati-part-time, in particolare affermando:
“Cari Colleghi e Cari Amici,
lo scorso 2 dicembre è decorso il termine previsto dall'art. 2 della legge 25 novembre 2003, n. 339, entro il quale i dipendenti pubblici a tempo parziale iscritti negli albi degli avvocati (in virtù della legge 23 dicembre 1996, n. 662) dovevano optare per una delle due attività.
La medesima disposizione prevede che, in mancanza di comunicazione degli interessati da rendersi entro il predetto termine, sia il Consiglio dell'Ordine a provvedere alla cancellazione d'ufficio degli iscritti al proprio albo.
Vorrei ricordare a noi tutti che l'esclusione della professione forense dalle attività che è possibile svolgere contestualmente ad un impiego pubblico a tempo parziale rappresenta una grande conquista per l'Avvocatura sotto un duplice profilo.
A un lato il riconoscimento della specificità della professione legale rispetto ad altre attività costituisce un importante supporto alle ragioni degli avvocati italiani, che da tempo rappresentano la necessità di un trattamento normativo differenziato ed adeguato al ruolo del difensore nel sistema costituzionale.
La normativa in parola e la specificità della professione, che in essa è riconosciuta, sono state di recente pienamente confermate nella loro legittimità dalla Corte costituzionale, con la sentenza 21 novembre 2006, n. 390.
in secondo luogo la conferma dell'esercizio in via esclusiva della professione di avvocato rappresenta un importante passo avanti sulla strada della garanzia della qualità della prestazione professionale, un cammino nel quale l'Avvocatura ha, a più riprese, dimostrato di credere fermamente.
Sulla scorta di queste considerazioni vorrei richiamare la Vostra attenzione sulla opportunità di provvedere celermente e con rigore alla cancellazione degli iscritti che si trovino nella situazione di incompatibilità, così come previsto dalla legge.
Con i migliori saluti
firmato Avv. Prof. Guido Alpa”
-------------------------- può anche ritenersi che il C.O.A. di ... si sia determinato a cancellare dall'albo l’avv. ........ in virtù del parere n. 2 del 17/1/2007 reso dalla Commissione consultiva del C.N.F., leggibile anche sul sito del C.N.F. http://www.consiglionazionaleforense.it/on-line/Home/BancaDation-line/Pareri.html ) -che si allega- su quesito del C.O.A. di Teramo e del seguente tenore: "Il quesito dell'Ordine di Teramo annuncia l'intenzione di allegare le dichiarazioni di due iscritti, intenzionati a conservare il proprio status di avvocati-dipendenti pubblici a tempo parziale, nonostante il decorso del termine previsto dall'art. 2 della legge 25 novembre 2003, n. 339. Fortunatamente gli allegati non sono pervenuti al Consiglio, circostanza che avrebbe determinato l'inammissibilità del quesito, poiché privo dei caratteri di generalità ed astrattezza e, invece, attinente ad una vicenda specifica, nella quale - peraltro - sussiste giurisdizione d'appello del C.N.F. Vi è, perciò, la possibilità di fornire risposta al quesito formulato, ossia se possa considerarsi legittima l'aspirazione dell'avvocato che, avendo beneficiato della possibilità di svolgere la professione forense a tempo parziale così come prevista dalla l. 23 dicembre 1996, n. 662, intenda conservare entrambe le posizioni senza esercitare l'opzione per una delle due. A questo proposito la Commissione si richiama in toto a quanto esposto nella recente circolare n. 35-C/2006, nella quale si ricorda l'importanza di provvedere alla sollecita cancellazione di coloro che, appunto tenuti all'opzione tra lavoro pubblico e professione forense, non abbiano esercitato la scelta prevista dalla legge in favore dell'attività libero professionale esclusiva. Perciò, nel dare piena adesione alle motivazioni esposte nella circolare, si ritiene di fare cosa utile inviandone il testo al Consiglio richiedente il parere”.
Certo è dunque che nella fattispecie concreta il CNF non poteva essere in posizione d’equidistanza tra le parti nel giudicare sul ricorso presentatogli dall’avv. ....: aveva di fronte due parti, il Consiglio dell’Ordine locale e l’avvocato ricorrente e ben sapeva, esso giudice, che ad una delle due parti aveva detto che doveva cancellare dall’albo l’altra.
Ciò tradisce non solo l’assenza di serenità di giudizio da parte del CNF nella valutazione della cancellazione operata dal COA di ..., ma dimostra la violazione delle norme in intestazione poiché un giusto processo e un giudice terzo e imparziale sicuramente non si sono avuti nella vicenda in questione.
MA SI PUO’ DIRE MOLTODI PIU’
partendo dalla considerazione che la Corte ha sottolineato che il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo, pur nella diversità delle rispettive discipline, connessa alle peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento (v. Corte Cost. sent. n. 305 del 2002, che sul punto richiama Corte Cost. sent. n. 78 del 2002). In termini sostanzialmente identici si esprime anche la Suprema Corte di Cassazione, che, con sentenza n. 4297 del 2002, ha enunciato il seguente principio di diritto: “A seguito della modifica dell’art. 111 della Costituzione, operata dall’art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, che ha sancito in modo solenne il principio dell’imparzialità del giudice, adeguando il sistema processuale al fondamentale precetto dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, l’esigenza di far decidere la controversia da un giudice imparziale non costituisce più soltanto una questione amministrativa relativa all’organizzazione degli uffici giudiziari, che dà luogo ad un procedimento incidentale definito con un provvedimento di natura ordinatoria, bensì rappresenta un diritto soggettivo della persona, non solo pieno ed assoluto, ma anche fondamentale ed insopprimibile, in quanto riconosciuto dalla Costituzione e dalla menzionata Convenzione internazionale, con riferimento a qualunque tipo di processo.”
Va infatti riconosciuto che il C.N.F. è configurato dal diritto vivente quale “giudice-consulente” dei C.O.A. i cui provvedimenti deve giudicare.
Così infatti il C.N.F. doveva essere qualificato almeno dal 30/10/1992, allorquando emanò il “Regolamento interno per le attività del Consiglio Nazionale Forense” (pubblicato sul sito del C.N.F. all'indirizzo http://www.consiglionazionaleforense.it/on-line/Home/CNF/IRegolamenti/Regolamentointernoperl146attivitadelCnf.html ) e che si allega, il quale, all’interno del medesimo C.N.F., soggetto sempre di necessità unitario, istituì e disciplinò la stabile, generale e organizzata attività di consulenza:
- agli art. 23 e 25 istituendo e disciplinando una commissione permanente consultiva;
- all'art. 26 e 30 istituendo e disciplinando una commissione permanente per l'accesso alla professione e alla formazione professionale.
In particolare:
L'art. 23 del detto regolamento del C.N.F. prevede: “E' istituita la commissione consultiva. La commissione consultiva si compone di un consigliere coordinatore e di altri quattro consiglieri nominati dal consiglio nella prima seduta plenaria di ogni anno”; e l'art. 25 aggiunge: “La commissione consultiva esprime pareri sulle questioni sottoposte al Consiglio Nazionale Forense dai consigli dell'ordine degli avvocati, da altri enti o associazioni o da singoli iscritti agli albi forensi, tramite, di regola, i rispettivi consigli dell'ordine di appartenenza ...”.
L'art. 26 prevede: “... Sono istituite le seguenti commissioni permanenti: ... c) commissione per l'accesso alla professione e formazione professionale ...”; e l'art. 30 aggiunge: “Alla commissione per l'accesso alla professione e alla formazione professionale sono attribuiti i seguenti compiti: ... b) promuovere e curare i rapporti con i Consigli dell'ordine periferici per la soluzione dei problemi relativi all'accesso alla professione ...”.
In sintesi il C.N.F. è nel contempo giudice delle cancellazioni dall'albo degli avvocati e consulente di tutti i C.O.A. d'Italia in tema di tenuta degli albi professionali, attraverso la Commissione Consultiva e la Commissione per l'accesso alla professione e alla formazione professionale, nonchè attraverso le sue circolari.
E’ stato giudice della cancellazione dall'albo dell'avv. .... ma anche consulente dei C.O.A. in ordine alla cancellazione dall'albo dei soggetti, come l'avv. ..., iscritti nell'albo degli avvocati ex art. 1, comma 56 e seguenti della l. 662/96 e risultanti ancora iscritti in quell'albo e dipendenti pubblici a part time ridotto dopo 36 mesi dall'entrata in vigore della l. 339/03.
Al riguardo il C.N.F., già prima di esser chiamato a giudicare il provvedimento di cancellazione dall’albo dell’avv. ....., aveva espresso opinione contraria alla interpretazione costituzionalmente orientata della legge 339/03, prospettata a vari C.O.A. dal ricorrente e da altri nella sua situazione. Il C.N.F. ha in tal modo posto in essere un giudizio anticipato sulla questione di diritto.
Tale giudizio anticipato su questione di diritto che è poi stata posta a contenuto del ricorso l'avv. ...... al C.N.F. (e che il giudice speciale C.N.F. ha ritenuto infondata in sentenza n. ........) non può intendersi solo come fonte di possibile ricusazione di singoli componenti del collegio giudicante-C.N.F. e questo perchè il giudizio anticipato in ordine alla possibilità giuridica della c.d. “doppia opzione” (locuzione con cui il C.O.A. di ......... ha indicato, nella cancellazione dall’albo dell’Avv. ...., la dichiarazione resagli di voler continuare a svolgere la professione forense e mantenere l’impiego pubblico a part time ridotto) è stato manifestato non da singoli membri del C.N.F. ma da organismi istituzionali del C.N.F. (il Presidente del C.N.F. nelle circolari 33-B/2003 <all. ... a ricorso al CNF> e 35-C/2006 <all. ... a ricorso al CNF>, e la Commissione consultiva nel parere n. 2/2007- che si allega) che non sono soggettivamente distinguibili da esso.
Tutto ciò determina necessariamente una valutazione negativa in generale sulla terzietà e imparzialità del C.N.F. quale giudice speciale, ai sensi dell'art. 111, commi 1 e 2, nonché ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dell’art. 24 della Costituzione in tema di giusto processo (in tema di giusto processo, imparzialità e terzietà del giudice, accesso a una autentica difesa in un autentico giudizio).
Può anche dirsi che il C.N.F. abbia dato concreta conferma della strutturale sua carenza di imparzialità e terzietà vestendo i panni di giudice speciale e scrivendo la sentenza n. .........
E infatti il CNF s’è trovato a decidere sul ricorso dell’avv. .... con un collegio giudicante costituito anche dal Presidente Avv. ......., firmatario della circolare che sollecitava a metà dicembre del 2006 le cancellazioni dei c.d. “avvocati-part-time”; costituito pure da due membri (l' .... e l'Avv. ......) della Commissione Consultiva in carica dal 2004 al 2007 <come da documento stampato dal sito del CNF che si allega> e autrice dunque del parere n. 2/2007; e costituito pure da tre membri (l’Avv......., l’Avv. ....... e l’Avv. .......) della Commissione Consultiva attualmente in carica <come da documento stampato dal sito del CNF che si allega>.
Ma non ci si può fermare a rilevare che la concreta funzione giurisdizionale espletata del C.N.F. non soddisfa il parametro di imparzialità e terzietà imposto dal modificato art. 111 della Costituzione, solo allorquando in singoli casi concreti il C.N.F. medesimo interviene come giudice dopo esser intervenuto sullo stesso tema decidendum come consulente di singoli C.O.A.
Basti considerare come in fatto tutti i Consigli degli Ordini degli Avvocati possono accedere ai molteplici pareri resi dal C.N.F. per mezzo della banca dati presente nel sito internet del C.N.F.. Ciò rende impossibile parlare di consulenze episodiche a questo o a quel COA, in una certa data specifica.
Non si tratta solo di censurare il fatto che singole persone fisiche abbiano fatto parte del collegio giudicante in una decisione ben determinata in cui potessero operare i rimedi della ricusazione o della astensione.
Si deve censurare, invece, il fatto che sia stato approntato un sistema di consulenze ai COA (Consigli degli Ordini degli Avvocati), anche diffuse via internet, le quali sotto lo schermo della (solo per prassi e non per regolamento) mancanza di riferimenti a nomi e circostanze concrete, sia nel quesito che nella risposta, realizzano una intollerabile “prossimità” tra il giudice e una parte.
Tale vicinanza non diventa meno grave per il fatto che abbia ad oggetto interpretazioni del diritto piuttosto che interpretazioni dei fatti.
Infatti un giudice è tale perché chiamato in indipendenza e terzietà a decidere sia sul fatto che sul diritto. Corrispondentemente, peraltro, le ricusazioni e astensioni operano sia se un giudice sia intervenuto nello stesso processo ma in fase antecedente decidendo una questione di stretto diritto, sia se abbia svolto attività di giudice in fase antecedente decidendo in base (anche) al fatto. A dire il vero, ciò che è ineliminabile nell’attività di un giudice è proprio l’analisi del diritto.
Perché il CNF distingue tra pareri chiestigli su astratte questioni di diritto e pareri chiestigli con anche indicati i fatti? Non v’è differenza apprezzabile tra le due ipotesi se si voglia mantenere la terzietà e imparzialità del giudice.
E ancora: il fatto che i pareri siano resi dal C.N.F. solo se i C.O.A. non facciano riferimento al soggetto concretamente interessato alla loro azione amministrativa non sopperisce alla mancanza di indipendenza e terzietà ex art. 111 della Costituzione e infatti:
per un verso questo dell’astrattezza della questione non è un autolimite risultante dal regolamento interno che organizza la stabile e generale consulenza ai soggetti della cui attività amministrativa il C.N.F. deve giudicare; anzi il Regolamento del 1992 rende palese che quel “giudice” può esprimere parere su ogni genere di questione, non necessariamente astratta, prospettatagli ai C.O.A.;
per altro verso la astrattezza del quesito non esclude che, se un giudice è consulente dell'autore degli atti su cui esercita la sua giurisdizione, anche se su astratte questioni di diritto, perde ugualmente la imparzialità e terzietà in riferimento a quelle questioni di diritto che da astratte si facciano concrete per esser prospettate in ricorsi (i quali ben possono avere a contenuto questioni di solo diritto, come è accaduto col ricorso dell’avv. ....).
Se poi -come è nel caso concreto- addirittura un regolamento interno dato a se stesso dal preteso giudice, senza che ciò sia consentito da una legge, ad un certo momento (nel 1992) della sua vita di giudice speciale precostituzionale, interviene a “creare” una organizzata, stabile e generale attività di consulenza preventiva verso i soggetti che innanzi a quel giudice possono esser chiamati a costituirsi per difendere la legittimità di atti adottati su suggerimento del giudice, ne segue che la qualità di giudice si deve radicalmente negare in base all'art. 111 della Costituzione e all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo.
A parte la ricusabilità di singoli membri del collegio giudicante, è infatti vizio ineliminabile della funzione giurisdizionale espletata dall’ente nel suo complesso il fatto che il soggetto chiamato a svolgerla abbia previsto con un suo regolamento interno la stabile, organizzata e generale attività di consulenza nei confronti dei soggetti i cui provvedimenti esso (preteso) giudice può poi esser chiamato a annullare o confermare.
Non riconoscere tale vizio pone in pericolo non solo la serenità di giudizio del soggetto che si riconosce quale giudice (esponendolo a una serie pressochè illimitata di occasioni di conflitto tra il diritto già “detto” nei pareri e il diritto ancora “da dire” nelle sentenze) ma anche gli stessi principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione della giustizia.
Neppure sarebbe esclusa la strutturale assenza d'imparzialità e di terzietà del giudice speciale C.N.F. per il fatto che la funzione consultiva fosse svolta da una Commissione consultiva costituita da componenti variabili negli anni, scelti nel novero dei consiglieri del C.N.F., ed eventualmente esclusi, finchè componenti della commissione consultiva, dalla partecipazione ai collegi giudicanti (cosa che con riguardo alla sentenza impugnata non è accaduta poiché gli Avv. ..., .... vi hanno fatto parte pur essendo membri della Commissione consultiva attualmente in carica <vedi allegato>). Infatti: 1) si tratterebbe pursempre di una commissione interna all'unitario, per legge, C.N.F. e non differenziabile soggettivamente da esso; 2) nulla garantisce che, a distanza di anni, soggetti che si erano già espressi come membri della commissione consultiva non siano chiamati a costituire collegio giudicante sulle medesime questioni. Proprio questo è accaduto nel caso dell'avv...., la cui cancellazione dall'albo, impugnata innanzi al C.N.F. anche per asserita violazione dell'art. 2 della l. 339/03 (in quanto il C.O.A. di ... aveva rifiutato la suddetta interpretazione costituzionalmente orientata), è stata confermata da un collegio giudicante del C.N.F. del quale due componenti (l'Avv. ..... e l'Avv. ....) avevano fatto parte della commissione consultiva che con parere 2/2007 aveva negato la possibilità giuridica di addivenire alla interpretazione del detto art. 2, costituzionalmente orientata, suggerita dal ricorrente.
Al fine di rendere concretamente utile lo strumento della ricusazione (o dell'astensione) si vorrà onerare chi ricorre innanzi al CNF di una verifica preliminare di tutte le indicazioni operative che con circolari e pareri il CNF stesso ha dato, negli anni, ad una parte in causa ?
Il “sistema ricusazione-astensione” non si può usare quando il giudice è istituzionalmente,per diritto vivente, anche consulente di una parte.
Analogamente si deve poi dire con riguardo al ruolo istituzionale del Presidente del CNF: l'art. 22, comma 1, del decreto legislativo luogotenenziale 23/11/1944, n. 382, stabilisce che “Il Consiglio Nazionale Forense elegge nel proprio seno un presidente, due vicepresidenti e un segretario”; l'art. 6 del “Regolamento interno per le attività del Consiglio Nazionale Forense” dispone che il Presidente “rappresenta, dirige, presiede il Consiglio Nazionale Forense e ne coordina l'attività”. E' evidente che le funzioni del Presidente si esplicano con riguardo all'intero C.N.F. che, dunque, si conferma soggettivamente unitario.
Inoltre il Presidente dirige l’attività del C.N.F. anche attraverso la sottoscrizione di circolari dirette ai consigli degli ordini locali e tale attività di sottoscrizione di “circolari guida” risulta dagli atti del processo innanzi al C.N.F. sia con riguardo alla circolare del C.N.F. n. 35-C/2006 (che invitava ad operare “celermente e con rigore” la cancellazione dei dipendenti pubblici a part time come l’avv. ......), sia con riguardo alla circolare 33-B/2003 (che pure negava la possibilità dell'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2 della l. 339/03 e dichiarava che i soggetti già iscritti all'albo ex l. 662/96 che non avessero effettuato l'opzione tra impiego pubblico e avvocatura dovevano esser cancellati d'ufficio dall'albo).
La firma del precedente Presidente del C.N.F., Avv. Remo Danovi, si legge sulla circolare 33-B/2003 e la firma dell’attuale Presidente, Avv. Guido Alpa, si legge sulla circolare 35-C/2006.
La firma del presidente del C.N.F., Avv. Guido Alpa si legge, quale presidente del collegio giudicante, in calce alla sentenza n. ....... che conferma la cancellazione dall'albo dell’avv. ...... ex l. 339/03.
Dunque, anche la attività dei Presidenti del C.N.F., autori di circolari dirette ai C.O.A. per indirizzarne l'operato in tema di cancellazione dagli albi dei c.d. “avvocati-part-time”, ha realizzato un pre-giudizio condizionante l'attività giurisdizionale del C.N.F. con riguardo alla sentenza n. ...... Ciò è accaduto in esecuzione di una attività di direzione dell'azione dei C.O.A. che i presidenti del C.N.F. hanno, senza fondamento di legge, stabilmente assunto. Anche tale stabile funzione istituzionale di emanazione di “circolari guida” nega la natura di giudice del C.N.F. ai sensi dell'art. 111 della Costituzione e dell’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo.
Il T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, sent. 166/03, ha ritenuto che le circolari del C.N.F. hanno efficacia vincolante interna potendo il CNF limitare, con le proprie circolari, la discrezionalità dei COA. Ha precisato quel TAR che “le indicazioni del CNF, che hanno efficacia vincolante interna, possono, invero, essere sintomatiche, se violate, di un eccesso di potere”.
La detta efficacia vincolante è addirittura notoria, come è notoria l'esistenza di un “diritto vivente” originato dai costanti interventi del CNF, tramite circolari e pareri indirizzati a guidare i COA, nelle materie ad essi attribuite per legge e in ordine alle quali il CNF di fatto costituisce organismo sovraordinato, destinatario di richieste di parere e fornitore di pareri guida.
Con riguardo alla sovraordinazione in fatto del CNF rispetto ai COA si sottolinea pure come con essa sia coerente la qualificazione come atto amministrativo, operata dal Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza 17/2/2004, n. 619), della decisione del CNF -ex art. 10 R.D. 22/1/1934, n. 37- sul reclamo avverso il mancato rilascio del certificato di avvenuta pratica. Ha ritenuto il CdS che “la fattispecie delineata dall'art. 10 dell'ordinamento forense delinea...una evidente ipotesi di atto amministrativo concernente l'attività di documentazione del Consiglio dell'Ordine, pronunciato in via gerarchica impropria”. Ciò conferma che il CNF non è solo giudice speciale di taluni tipici atti dei COA ma anche organismo ai COA sovraordinato nello svolgimento di attività amministrativa.
Dell'attività di costante e puntuale indirizzo svolta nei confronti dei COA è testimonianza la ricca rassegna di pareri e circolari leggibili sul sito internet del CNF .
In conclusione è evidente la intollerabile violazione dell'art. 111 della Costituzione in tema di giusto processo, nonché dell’art. 24 Cost. e dell’art. 6 della Convenzione europea per i diritti dell’Uomo, violazione che dovrà portare le Sezioni Unite della Cassazione a dichiarare nulla e inesistente la sentenza 92/2009 del C.N.F. per carenza della qualità di giudice terzo e imparziale, imposta dalla Costituzione, nel soggetto autore della “sentenza”.
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La giurisprudenza:
alla domanda su cosa sia un “giusto processo” e cosa sia un giudice “terzo e imparziale” alcuni giudici hanno risposto in maniera che ci sembra utile per questo processo:
1) Cass. SS.UU. n. 17938/2008, ha affermato che non è consentito riconoscere o attribuire al giudice terzo, in via interpretativa, spazi per iniziative d’ufficio, della cui legittimità dovrebbe dubitarsi anche in presenza di una espressa norma di legge;
2) La Corte di Giustizia delle Comunità europee, Grande Sezione, 19/9/2006, in causa n. C-506/04 - Skouris Pres. - LENAERTS Rel. - Ric. J. W. c/o Ordine degli avvocati del Lussemburgo, fa il punto sulla nozione di giudice come definita dal diritto comunitario e scrive:
“48 La detta nozione è stata definita, nella giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 CE, mediante enunciazione di una serie di requisiti che l’organo in questione deve presentare, quali la sua origine legale, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme … nonché l’indipendenza e l’imparzialità (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò/X, Racc. pag. I-2545, punto 7; 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto 9, e 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster, Racc. pag. I-9445, punto 17).49 La nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (v., in questo senso, in particolare, sentenze 30 marzo 1993, causa C-24/92, Corbiau, Racc. pag. I-1277, punto 15, e 30 maggio 2002, causa C-516/99, Schmid, Racc. pag. I-4573, punto 36).
50 Essa presenta inoltre due aspetti.
51 Il primo aspetto, avente carattere esterno, presuppone che l’organo sia tutelato da pressioni o da interventi dall’esterno idonei a mettere a repentaglio l’indipendenza di giudizio dei suoi membri per quanto riguarda le controversie loro sottoposte ...
52 Il secondo aspetto, avente carattere interno, si ricollega alla nozione di imparzialità e riguarda l’equidistanza dalle parti della controversia e dai loro rispettivi interessi concernenti l’oggetto di quest’ultima. Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettività (v., in questo senso, sentenza Abrahamsson e Anderson, cit., punto 32) e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione da dare alla controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica.
53 Tali garanzie di indipendenza e di imparzialità implicano l’esistenza di disposizioni, relative, in particolare, alla composizione dell’organo e alla nomina, durata delle funzioni, cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità del detto organo rispetto a elementi esterni ed alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti ......”.
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