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CdS 2533/2017: si applica il rito degli appalti anche in caso di affidamenti diretti in house

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Si applica il rito degli appalti in caso di affidamenti in house?

Risponde il CdS con la sentenza 2533/2017.

Si legge sul sito della giustizia amministrativa:

"Il rito appalti si applica anche agli affidamenti in house di contratti pubblici

Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533

Processo amministrativo Rito appalti Termine dimidiato impugnazione atti di gara Affidamenti in house di contratti pubblici Art. 120 c.p.a. Applicabilit.

Anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al rito appalti di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di questultima disposizione (1).

(1) La Sezione giunta a tale conclusione in primo luogo sulla base dellampiezza delle formule impiegate dal legislatore procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e atti delle procedure di affidamento, utilizzate nelle disposizioni del codice del processo amministrativo. Esse si incentrano sul concetto di procedure, che nella sua latitudine idonea a racchiudere tutta lattivit della Pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di procedure pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorch, invece, lamministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualit di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con lappaltatore o il concessionario.

Ha aggiunto la Sezione che quandanche estrinsecatosi uno actu, anche laffidamento in house di contratti pubblici sempre espressione della presupposta potest autoritativa della Pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui questultima soggetta in via generale nellesercizio dei suoi poteri, ancorch in tesi con modalit estremamente semplificate. La tesi contraria introdurrebbe una distinzione incentrata non gi sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attivit della Pubblica amministrazione - affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalit con cui questultima addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.

Ad avviso della Sezione, oltre allargomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dellinterpretazione logica (avuto cio riguardo allintenzione del legislatore) gli affidamenti in house siano soggetti al rito appalti. Depone in questo senso la comunanza ai contratti cos stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cio la spiccata celerit e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 124 c.p.a.. Tra questi vi in particolare la possibilit per il giudice di dichiarare linefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale gi instaurato a valle di questultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali gi instauratisi si coglie pertanto la necessit sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dellevidenza pubblica."

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 2533/2017 ...

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6157 del 2016, proposto da:

Autorit per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ATO Toscana Costa, in persona del direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G. S. e M. A., con domicilio eletto presso lo studio G. e Associati s.r.l., in Roma, ...;

contro

Comune di Bagni di Lucca, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G. G. e P. B., con domicilio eletto presso lo studio dellavvocato G.G., in Roma, ...;

nei confronti di

B. di Lucca S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G.G.e P. B., con domicilio eletto presso lo studio dellavvocato G. G. in Roma, via ...;

Regione Toscana, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dallavvocato B.M., con domicilio eletto presso lo studio dellavvocato M. C. in Roma, piazza ...;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE II, n. 824/2016, resa tra le parti, concernente un affidamento in house del servizio di raccolta differenziata trasporto e smaltimento rifiuti comunali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagni di Lucca, della B. di Lucca S. s.r.l. e della Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nelludienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati G.S., B. C., in sostituzione degli avvocati G.M. e B., e M. C., su delega dellavvocato M.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana, integrato da motivi aggiunti, lAutorit per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ATO Toscana Costa impugnava gli atti con cui il Comune di Bagni di Lucca aveva affidato il servizio di raccolta differenziata, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani per il periodo 1 gennaio 2016 - 31 dicembre 2020 alla propria societ in house B. di Lucca S. s.r.l. (delibera del consiglio comunale n. 41 del 22 dicembre 2015, nonch gli atti presupposti di costituzione della societ ed indirizzo per le modalit di gestione del servizio, di cui, rispettivamente alla delibera consiliare n. 28 del 9 settembre 2015 e della giunta n. 118 del 16 ottobre 2015).

2. Con la sentenza in epigrafe il tribunale adito:

- dichiarava irricevibile per tardivit lazione annullatoria, perch proposta oltre il termine di 30 giorni dallultimo di pubblicazione allalbo pretorio del Comune di Bagni di Lucca della delibera di affidamento del servizio alla societ in house, termine ritenuto applicabile in ragione della riconducibilit degli atti impugnati a quelli relativi a procedure di affidamento ex art. 120 cod. proc. amm. e non rispettato nei confronti dellaffidataria Bagni di Lucca Servizi;

- dichiarava inammissibile lazione di inefficacia del contratto, e cio della convenzione in data 28 dicembre 2015 (rep. n. 1857) per la gestione del servizio, sia in via consequenziale rispetto allirricevibilit della domanda di annullamento, sia in via autonoma, perch non qualificabile come atto amministrativo, ma come atto negoziale accessivo alla delibera di affidamento tardivamente impugnata.

3. Per la riforma di tale sentenza ha proposto appello lAutorit dambito.

4. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Bagni di Lucca e laffidataria in house del servizio.

5. Si invece costituita in adesione allappello la Regione Toscana.

DIRITTO

1. Con i primi due motivi dappello lAutorit dambito censura la dichiarazione di irricevibilit del ricorso e dei motivi aggiunti emessa dal Tribunale amministrativo sotto altrettanti profili.

2. Si contesta innanzitutto (I motivo dappello) lapplicabilit del rito appalti alla presente controversia e dunque il dimezzamento del termine a pena di decadenza per impugnare a 30 giorni (art. 120, comma 5, cod. proc. amm.). LAutorit nega in particolare che laffidamento in house possa essere ricondotto alla nozione di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture o di atti delle procedure di affidamento () relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, ai sensi degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Sul punto, come ulteriormente precisato in memoria conclusionale, lAutorit sottolinea che lin house providing un fenomeno antitetico allevidenza pubblica, che si traduce nellaffidamento di un servizio nellambito di una relazione qualificabile come interorganica allente pubblico, per il quale non vi dunque il ricorso alle procedure di affidamento ad evidenza pubblica, cui invece si riferiscono le disposizioni del codice del processo sopra richiamate e sulla cui base si fonda invece la recente pronuncia dellAdunanza plenaria che ha ritenuto soggette al rito appalti gli atti delle procedure di affidamento di concessioni (sentenza 27 luglio 2016, n. 22).

3. Al medesimo riguardo, lAutorit ricorda che in un precedente analogo, espressamente disatteso dal giudice di primo grado, questa Sezione ha escluso che i giudizi contro gli atti di affidamento in house di contratti pubblici siano soggetti al rito speciale di cui alle disposizioni in esame (sentenza 14 ottobre 2014, n. 5065).

4. Nella memoria conclusionale stata infine chiesta lapplicazione dellerrore scusabile, ai sensi dellart. 37 del codice del processo amministrativo.

5. Sotto un distinto profilo (II motivo dappello, numerato per errore materiale 3) lAutorit dambito censura la sentenza di primo grado nella parte in cui la decorrenza del termine per proporre ricorso stata individuata nellultimo giorno di pubblicazione allalbo pretorio on line del Comune di Bagni di Lucca della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015, e cio il 14 gennaio 2016, sostenendo per contro che alla delibera non era allegato lo schema di convenzione per la gestione del servizio nondimeno approvata con tale provvedimento, documento acquisito solo il 2 febbraio 2016, dopo ripetuti solleciti inviati al Comune. Pertanto, posto che la ragione di illegittimit dedotta, consistente nella mancata previsione di un meccanismo contrattuale che assicurasse il subentro della gestione del servizio a livello di ambito a quella su base comunale, non era conoscibile con la sola pubblicazione della delibera consiliare, il ricorso, notificato in data 13 febbraio 2016 al Comune di Bagni di Lucca, e per un disguido (cos in memoria conclusionale dellAutorit dambito) il 20 febbraio successivo alla controinteressata Bagni di Lucca Servizi s.r.l., sarebbe tempestivo.

5. In ordine a questultimo profilo di censura va dato atto che nelle loro speculari memorie conclusionali lamministrazione resistente e la propria societ in house ripropongono uneccezione gi sollevata davanti al tribunale ma non esaminata: le due parti appellate sostengono infatti che la notifica in date diverse sarebbe inesistente e dunque insanabile. Lassunto si fonda sullart. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo, il quale richiede, a pena di decadenza, che il ricorso sia notificato nel termine di legge alla pubblica amministrazione che ha emesso latto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati. Dalla norma cos formulata il Comune e la propria societ in house traggono la conseguenza che il ricorso dovrebbe essere notificato mediante unica attivit e non invece allamministrazione resistente in una data e al controinteressato in altra e successiva data (cos nelle memorie conclusionali).

6. Deve essere esaminata con priorit questultima eccezione, per il suo carattere potenzialmente risolutivo con riguardo allimpugnazione dellAutorit dambito nel suo complesso.

Leccezione in questione tuttavia infondata.

7. Nessun criterio interpretativo consente di pervenire alla lettura del citato art. 41, comma 2, proposta dal Comune di Bagni di Lucca e dal proprio ente societario in house.

La predetta disposizione si limita infatti a richiedere che a pena di inammissibilit il ricorso sia notificato allamministrazione che ha emesso latto impugnato e ad almeno uno dei soggetti controinteressati nel termine di decadenza previsto di legge, ma giammai prescrive che questi atti, che rimangono giuridicamente distinti anche se contestuali, siano compiuti lo stesso giorno e nello stesso momento. Non si vede del resto quale sarebbe la ragione di una simile modalit e a quali scopi di ordine sostanziale e/o processuale essa risponderebbe.

8. Con una distinta eccezione il Comune di Bagni di Lucca e la Bagni di Lucca Servizi deducono linammissibilit del ricorso di primo grado nel suo complesso, a causa della mancata impugnazione nel termine di legge delle sopra citate delibere nn. 28 del 9 settembre 2015 e 118 del 16 ottobre 2015, rispettivamente del consiglio e della giunta del Comune di Bagni di Lucca, con le quali stata innanzitutto costituita la societ in house e sono stati formulati indirizzi in ordine alle modalit di raccolta dei rifiuti (secondo il metodo cd. porta a porta) affidata a questultima.

9. Anche tale eccezione deve essere respinta.

Come infatti controdeduce sul punto lAutorit dambito (nella memoria di replica), pur impugnate da questultima in occasione del ricorso proposto in via principale contro la delibera del consiglio comunale n. 41 del 22 dicembre 2015, cui ha dato origine il presente giudizio, le delibere prodromiche non sono immediatamente lesive dellinteresse in esso azionato dallodierna appellante. Al riguardo, si rilevato in precedenza che linteresse in questione scaturisce dal fatto che laffidamento in house censurato, disposto solo con la delibera da ultimo richiamata, non prevede un meccanismo contrattuale che ne consenta la cessazione al momento dellavvio del medesimo servizio a livello di ambito ottimale. Sulla base di ci deve pertanto ritenersi che n la costituzione dellente societario in house, n la formulazione di indirizzi circa le forme di raccolta dei rifiuti urbani costituiscono atti immediatamente lesivi di questo interesse.

10. Superate le eccezioni pregiudiziali, devono del pari essere respinti i primi due motivi dappello dellAutorit dambito diretti a contestare la dichiarazione di irricevibilit del ricorso di primo grado.

La Sezione reputa infatti che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al rito appalti di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di questultima disposizione.

Non sussistono poi i presupposti per deferire la questione allAdunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, come invece richiesto dallappellante, in quanto non risultano contrasti di giurisprudenza sulla questione, anche solo potenziali, ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (ipotesi di rimessione facoltativa), n tanto meno una pronuncia di segno contrario dellorgano di nomofilachia, ai sensi del comma 3 della medesima disposizione (ipotesi di rimessione obbligatoria).

11. Alla conclusione pocanzi accennata dellapplicabilit del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dellampiezza delle formule impiegate dal legislatore: procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e atti delle procedure di affidamento, utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame.

Esse si incentrano sul concetto di procedure, che nella sua latitudine idonea a racchiudere tutta lattivit della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di procedure pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorch, invece, lamministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualit di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con lappaltatore o il concessionario.

12. Sulla base di tale ricostruzione - ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) anche laffidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di procedure utilizzato dai pi volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quandanche estrinsecatosi uno actu, laffidamento in questione sempre espressione della presupposta potest autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui questultima soggetta in via generale nellesercizio dei suoi poteri, ancorch in tesi con modalit estremamente semplificate.

13. Prova di ci si trae del resto dalla pacifica assoggettabilit al rito disciplinato dagli artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo degli affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture sulla base delle soglie dimensionali di legge (e cio fino a quarantamila euro, ai sensi dellart. 125, commi 8 e 11 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

La tesi contraria introdurrebbe invece una distinzione incentrata non gi sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attivit della pubblica amministrazione - affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalit con cui questultima addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.

14. In secondo luogo, oltre allargomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dellinterpretazione logica (avuto cio riguardo allintenzionedel legislatore) gli affidamenti in house siano soggetti al rito appalti.

Depone in questo senso la comunanza ai contratti cos stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cio la spiccata celerit e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 124 del codice del processo amministrativo. Tra questi vi in particolare la possibilit per il giudice di dichiarare linefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale gi instaurato a valle di questultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali gi instauratisi si coglie pertanto la necessit sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dellevidenza pubblica.

15. Alla luce di questultima notazione possono essere confutati tutti gli argomenti svolti dallAutorit dambito incentrati sul carattere antitetico dellin house providing rispetto allattivit contrattuale dei pubblici poteri manifestatasi attraverso i moduli dellevidenza pubblica.

Pi precisamente, non si ha motivo di contestare quanto affermato dallappellante, ma proprio sulla base di ci e sulla correlata esigenza di reazione dellordinamento alle violazioni pi conclamate dei principi generali in materia che si giustifica lassoggettamento alle speciali forme processuali previste dai pi volte citati artt. 120 124. Detto in estrema sintesi, laddove vi stata violazione dellevidenza pubblica - o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione non pu che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attivit dellamministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dellevidenza pubblica medesima.

Per le medesime ragioni, anche nel caso di cui non si contesti lan dellaffidamento di diretto, ma le relative modalit, come nel caso di specie (e dunque il quomodo), il rito applicabile sempre quello individuato sulla base del settore di attivit della pubblica amministrazione.

Del resto, tanto nel ricorso quanto nei motivi aggiunti di primo grado lAutorit dambito ha chiesto che la convenzione tra il Comune di Bagni di Lucca e la sua societ in house fosse dichiarata inefficace, richiamando a tal fine proprio gli artt. 121, 122 e 123 del codice del processo amministrativo.

16. In senso contrario rispetto a quanto finora affermato non pertinente il richiamo che lAutorit dambito fa alla sentenza di questa Sezione del 14 ottobre 2014, n. 5065.

In realt, in questo precedente, poi superato dalla parimenti citata sentenza dellAdunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 27 luglio 2016, n. 22, si affermato che il rito in materia di contratti pubblici e il conseguente dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado non si applica alle concessioni di servizi, mentre nel caso di specie si verte sulla diversa questione dellestensibilit del medesimo rito agli affidamenti in house.

17. Non sono nemmeno ravvisabili i presupposti dellerrore scusabile ai sensi dellart. 37 del codice del processo amministrativo.

18. Come dedotto e documentato sin dal ricorso di primo grado, lAutorit dambito ha infatti ripetutamente sollecitato il Comune di Bagni di Lucca a mettere a disposizione tutta la documentazione inerente allaffidamento di questultima alla propria societ in house ed allegata alla delibera consiliare n. 41 del 22 dicembre 2015, una volta visionatala sullalbo on line del Comune (in particolare agli atti vi sono i solleciti scritti del 5 e 16 gennaio 2016) ed ha quindi notificato il ricorso alla medesima amministrazione e alla Regione Toscana il 13 febbraio 2016.

Questo giorno risulta in particolare essere il trentesimo e dunque lultimo utile rispetto alla decorrenza del termine, e cio, come rilevato dal Tribunale amministrativo, dal 14 gennaio 2016, ultimo giorno in cui la delibera in questione stata pubblicata allalbo comunale ex art. 124 del testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Per contro, la stessa Autorit dambito a riferire nella propria memoria conclusionale che la notifica alla Bagni di Lucca Servizi in epoca successiva, e precisamente il 20 febbraio, avvenuta per un disguido.

19. Sulla base di questa ammissione innanzitutto evidente come non possa riconoscersi una situazione qualificabile come grav(e) impediment(o) di fatto.

Tanto meno pu inoltre essere ravvisata una situazione di incertezza su questioni di diritto. Infatti, dal comportamento complessivamente tenuto dallAutorit, sopra descritto, si evince che la stessa era consapevole che il termine per ricorrere sarebbe scaduto al 30 giorno dallultimo in cui la delibera consiliare impugnata stata pubblicata, avendo rispettato questultimo per il Comune resistente e la Regione Toscana.

20. Come accennato in precedenza, con il secondo motivo dappello lAutorit dambito contesta che la decorrenza del termine possa essere individuata nellultimo giorno di pubblicazione della medesima delibera, a causa della mancata allegazione ad esso dello schema di convenzione con la societ in house Bagni di Lucca Servizi, dalla quale era possibile evincere lesistenza di meccanismi contrattuali in grado di assicurare il subentro ad esso della gestione del medesimo servizio a livello di ambito. Sul punto lappellante reputa che la decorrenza del termine in questione possa essere individuata nel momento in cui la convenzione stata esibita dal Comune di Bagni di Lucca, in riscontro ai numerosi solleciti, e cio, nel caso di specie, il 2 febbraio 2016.

21. Anche questo motivo non pu essere accolto.

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis: Cons. Stato, III, 19 settembre 2011 n. 5268; IV, 13 aprile 2016, n. 1459, 29 ottobre 2015 n. 4945, 28 maggio 2012, n. 3159; V, 30 novembre 2015, n. 5398, 20 novembre 2015, n. 5292, 23 settembre 2015, n. 4443, 7 agosto 2015, n. 3881, 16 febbraio 2015, n. 777; VI, 19 febbraio 2016, n. 674), il termine per ricorrere in sede giurisdizionale decorre dalla consapevolezza dellesistenza del provvedimento e della sua potenziale lesivit, mentre lesistenza di ulteriori di vizi o la compiuta conoscenza dei vizi inizialmente riscontrati, acquisita attraverso la conoscenza integrale del provvedimento medesimo o ulteriori atti del procedimento, consente di proporre motivi aggiunti nellambito dellimpugnazione gi proposta.

Lindirizzo giurisprudenziale in questione riposa sullesigenza di certezza dellazione amministrativa, rispetto alla quale il termine decadenziale per proporre ricorso consustanziale, e che tale da non ammettere dilazioni legate alleventuale incompletezza della cognizione sugli atti del procedimento e/o sul contenuto integrale del provvedimento impugnato.

22. Applicate queste coordinate al caso di specie, al momento della pubblicazione della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015 lAutorit odierna appellante doveva ritenersi gi a conoscenza di un affidamento potenzialmente lesivo dei propri interessi.

Pi precisamente detta consapevolezza era ricavabile dallassenza di previsioni nella delibera consiliare di strumenti giuridici in grado di assicurare una durata del servizio di igiene urbana in house non eccedente il futuro subentro di quello a livello di ambito territoriale ottimale. Pertanto, al momento della pubblicazione della delibera, senza ulteriori elementi di conoscenza che deponessero in contrario, lAutorit dambito era gi in grado di dedurre i vizi di legittimit poi effettivamente formulati nella propria impugnazione.

23. A conferma di tutto quanto sopra rilevato deve sottolinearsi che il ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana contiene due articolati motivi di impugnazione della delibera consiliare n. 41 del 22 dicembre 2015, per contrasto con le disposizioni del c.d. codice dellambiente (decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) relative al servizio di igiene urbana (artt. 198 204) e della legislazione regionale toscana in materia. I motivi aggiunti successivamente proposti non hanno invece comportato alcun ampliamento della causa petendi.

24. Si pu quindi passare ad esaminare il terzo motivo dappello (numerato per errore 4), con cui lAutorit dambito censura la dichiarazione di irricevibilit del ricorso sotto un ulteriore profilo, diretto a sostenere che la notifica di questa impugnazione alla Bagni di Lucca Servizi non era necessaria, perch questultima non assumerebbe nella presente vicenda contenziosa la qualit di controinteressato. Il motivo si impernia sulla premessa che nellin house providing non esiste alcuna alterit soggettiva e divergenza di interessi tra autorit amministrativa che affida il servizio e ente societario interamente partecipato cui questultimo affidato in via diretta dalla prima. Lappellante sottolinea che questa caratteristica, in base alla quale il rapporto tra i due soggetti qualificabile come interorganico, lessenza dellistituto, cos come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea.

25. Il motivo infondato.

Pur muovendo ancora una volta da unesatta ricostruzione dellistituto dellin house providing, lAutorit dambito trae da essa conseguenze errate.

E certo infatti che il fondamento giustificativo della deroga allobbligo dellevidenza pubblica che laffidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del controllo analogo esercitato dallamministrazione sulla societ partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire allazionista pubblico di svolgere uninfluenza dominante su questultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle societ di capitali, cos da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica.

26. Sennonch le caratteristiche di questa relazione ora sintetizzate non eliminano lalterit soggettiva dellente societario rispetto allamministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale. Come qualsiasi soggetto di diritto, quindi, anche la societ in house costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale.

La natura di ente in house deriva invece da una visione sostanziale del fenomeno tipico dellapproccio funzionale seguito in sede europea, nellambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri.

27. Pertanto, in ragione di quanto rilevato la titolarit da parte del Comune di Bagni di Lucca di poteri di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi nei confronti della Bagni di Lucca Servizi, in virt dei quali questultima qualificabile come societ in house,non elide la soggettivit giuridica derivante dalla costituzione nelle forme di legge di tale societ e dunque la sua idoneit ad assumere la veste di controinteressato rispetto allimpugnazione della delibera con cui ess ha avuto in affidamento il servizio di igiene urbana per conto del Comune controllante. Sotto questo profilo la qualit di controinteressato in altri termini indiscutibile.

28. Del resto, linfondatezza del motivo dappello in esame si pu ricavare anche dallo stesso comportamento tenuto dallAutorit dambito in sede di proposizione del ricorso di primo grado, e consistito nella notifica, sia pure tardiva, di tale impugnazione anche nei confronti della societ.

Solo nel presente grado di giudizio, in palese violazione del divieto di venire contra factum proprium, viene invece negata la necessit di tale adempimento processuale.

29. In ragione di tutto quanto rilevato sopra si pu prescindere dallesame dellultimo motivo dappello, diretto a contestare la dichiarazione di inammissibilit della domanda di inefficacia della convenzione stipulata dalle due parti resistenti in esecuzione della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015. Infatti, una volta consolidatasi la dichiarazione di irricevibilit del ricorso e della domanda di annullamento con essa formulata non residua alcun interesse rispetto alla consequenziale domanda diretta alla privazione di efficacia del contratto.

30. Da ultimo, si rileva che alludienza di discussione del 27 aprile 2017 il difensore dellAutorit dambito ha chiesto che le questioni di merito dedotte con la propria impugnazione siano comunque esaminate a prescindere dalla fondatezza della dichiarazione di irricevibilit del ricorso.

31. Una simile richiesta non pu tuttavia essere accolta.

Il giudice tenuto infatti a decidere gradatamente le questioni pregiudiziali (art. 276, comma 2, cod. proc. civ. richiamato dallart. 76, comma 4, cod. proc. amm.). Per effetto di tale obbligo, una volta decisa una di queste questione in modo da definire lintera controversia, non occorre decidere il merito della stessa. Questultima statuizione non sarebbe idonea a divenire giudicato in senso sostanziale tra le parti, ai sensi e per gli effetti dellart. 2909 cod. civ.; la stessa avvicinerebbe inoltre la funzione giurisdizionale, di risoluzione delle controversie tra soggetti e di accertamento del diritto applicabile nel caso concreto, a quella di consulenza.

32. In conclusione, lappello deve essere respinto, ma la complessit delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sullappello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorit amministrativa.

Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con lintervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Fabio Franconiero Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

 

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Il fatto che un uomo si immoli per un'idea non prova punto che essa sia vera (O. Wilde)